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“民法典时间效力规定”第三条评析(一)
发布日期:2021-01-11    作者:张梅律师
      《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条,通过“可以适用”这一表述,明确了空白追溯情况下法律适用的方法论性质,具有合理性。本文对该条加以评析,以利适用。
  一、我国司法解释对空白追溯的不同表述及性质差异
  法无溯及力为原则,有溯及力为例外。法律实施前发生的案件,当时无规定而生效法律中有规定的,法律可以溯及适用于实施前的案件。这是法律有溯及力的一种例外情况,被称为空白追溯或补缺例外。
  关于空白追溯的准确表述,有三种不同意见:第一种意见认为,对于空白追溯应使用“可以适用”;第二种意见认为,应使用“参照适用”;第三种意见认为,应使用“比照”。
  后两种意见,即参照与比照,用词虽然不同,但性质同一;在方法论上均为准用。准用是一种法定的类推适用。王泽鉴教授指出:“准用是法律明定之类推适用,而类推适用则是判例学说所创设之‘准用’。”黄茂荣教授将准用定性为“授权式类推适用”,即说明这种类推适用是由立法授权之意。
  既然是一种类推适用,就需要遵循类推的方法。类推的步骤分三步:首先,确定现行法律规则中的重要评价点为何;其次是积极确定,待判案件事实与已获法律规定的事实之间,在所有的法律重要评价之点上均相同;再次是消极确定,两类事实之间的一切不同,不构成法律上的重要评价之点。经以上三步推理后,方可类推适用。
  准用或类推适用的根基,在于待判案件事实与法律已规定的事实是“不同”的。如果两类事实是相同的,也即两者实为一种事实,则根本就是“适用”,而不是准用或类推适用。在后者,正是由于两类事实是不同的事实,所以才会发生郑玉波教授所称“准用须加以变通而为适用,性质上可用之部分则用,不可用之部分则不用”的情况,“而适用则径行适用,不必有所变通也。”也正是因为两类事实的不同,才需要进行类推中两者的不同是否足以排斥相同法律评价的消极判断。若为适用,则根本不必进行此种消极判断,因为本来就没有事实之间的不同。
  比如,民法典第四百六十七条规定无名合同可以参照适用民法典合同编或其他法律最相类似合同的规定。显然,无名合同与任何一个有名合同都不是同一事物,无法落入到任何一个有名合同的构成要件中去。因此,参照适用就要求在每一个个案中通过明确法律重要评价点、积极确定、消极确定的三步法,来判断是否类似,以避免不合事宜的等量齐观。再如,民法典第一千零一条规定身份权保护可以根据其性质参照适用人格权保护的有关规定。身份权与人格权毫无疑问不是同一事物,身份权也无法落入人格权保护规定的构成要件中去。因此必须用参照适用来为法官留下判断余地。这种判断余地既是一种灵活度,也是一项命令。法官在个案中必须进行以上方法论的思维步骤,否则就有可能将不同的事物作同样处理,从而违背正义的要求。
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