如何应对员工跳槽盗窃公司商业秘密
       【摘要】随着商业秘密技术价值的提升,侵犯商业秘密罪的案件数量逐年上升。在商业秘密侵权案件审理中,存在着诸如侵犯商业秘密罪行为范围过窄、侵权行为认定模糊、侵权赔偿额计算标准不确定等问题。据此,文章在认定商业秘密侵权行为的基础上提出应合理、适当放宽侵犯商业秘密罪认定范围、明确其认定标准,细化商业秘密侵权赔偿额的计算依据。 
       【关键字】侵犯商业秘密罪、商业秘密、员工离职、保密协议 
       商业秘密同其他事物一样有其产生、变化和消亡的过程。商业秘密的产生源于权利人的研究开发的智力成果。随着科技的进步、发展,商业秘密的内容也会发展变化,有的成为公知,有的保留下来的只是商业秘密的核心点。商业秘密经常会因他人的侵权而丧失秘密性。侵犯商业秘密罪是指未经权利人许可,以非法手段获取商业秘密并加以公开或使用。这里的非法手段包括直接侵权和间接侵权。 
       一：商业秘密侵权行为的含义 
       我国关于侵犯商业秘密罪行为的认定。我国对于商业秘密的保护到目前为止主要是从反不正当竞争法方面进行的。1993年颁布的《反不正当竞争法》对商业秘密进行了定义,同时规定了三种侵犯商业秘密罪的行为:(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的商业秘密。(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。根据上述规定,在我国商业秘密的侵权表现形式具体解释起来有以下三种: 
       1：一是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。这条规定说明了对他人的商业秘密的不正当获取的行为本身就是违反法律的。即使尚未披露、使用也为法律所禁止。这里的不正当手段主要有间谍行为、色情引诱、虚假陈述、贿赂等等。 
       2：二是披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密。以非法手段获取商业秘密的人,又将该商业秘密披露给他人,自己使用或允许他人使用,均是对商业秘密的双重侵犯。他人明知或应知自己从侵权人那里得到的是权利人的商业秘密,仍使用或将该商业秘密泄露、允许他人使用也是侵犯商业秘密的行为。他人从侵权人那里得到该商业秘密的动机是明显的,获取的行为是积极的,这当中有非法手段获取的含义。反之,善意第三人取得或使用该商业秘密,不应承担侵权的民事责任。 
       3：三是违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这种侵犯商业秘密的行为最为常见。定有保密协议的当事人,违反约定披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密一节,为各国商业秘密保护法所禁止和规定。而我国反不正当竞争法考虑到我国的具体情况,针对广大未建立保密合同的密侵权行为,必须有实际使用,或者是照搬、照抄,或以等价代换方式改头换面使用,这是保护商业秘密的一贯思路。 
       二：商业秘密侵权行为认定标准 
       获取的手段是否合法。是否侵犯了他人的商业秘密,要从被告是否有法律禁止的非法手段。当事人合法手段获取商业秘密不构成商业秘密的侵权。获取商业秘密的合法途径有:(1)因商业秘密所有人没有采取足够的保密措施而自行泄密。有的商业秘密所有人对保密措施不重视,甚至一开始就没有作为商业秘密予以保护。未与职工(员工)签署任何保密协议(包括明示或默示),职工(员工)也就不承担保守秘密的义务。有的单位在接待参观、学习时,使其单位的秘密暴露于同行的视线中;有的单位在宣传材料、出版物中无意之中透露了信息内容,使他人通过调查和研究从中发现商业秘密内容等等。(2)他人独立自行研究探知了该商业秘密。(3)他人采取反向工程的方法揭示了商业秘密。反向工程是指通过合法取得他人产品后进行分析、调查、总结出该产品的制造、结构、材料等行为。在以上两种情况下,同种商业秘密可以同时由多个主体拥有。若大家都恪守秘密,该商业秘密原则上不失去公知性。倘若自行研制人或使用反向工程取得秘密的人公开了秘密,非公知性就自然丧失了。(4)合法受让取得商业秘密。他人非法手段获取商业秘密为法律所禁止,构成对商业秘密所有人的侵权。 
       三：员工离职后如何保护公司商业秘密 
       企业员工离职后违反当初签订的保密协议，侵犯企业商业秘密，以此获得利益。离职的员工与本企业在职员工相互勾结，共同侵犯企业的商业秘密。企业高管辞职后，另起门户，侵犯企业的商业秘密。企业高科技人才离职后，挖掘原企业技术人员，另起门户，侵犯企业的商业秘密。企业针对员工离职后侵犯商业秘密的行为应当采取相应对策，保护企业经济利益。
　　第一，企业内部应加强商业秘密的保护。一是加强对员工的宣传教育，特别是那些接触企业高端产品信息、网络管理技术人员，对这些人员进行有关的保密培训，以强化其保密意识和保密责任。二是增强保密措施，当具有特殊工作权限的人员离职后马上终止其享有的一切权限，认真审核其离职手续，不给其以可乘之机。
　　第二，与员工签订保密合同。签订保密协议是保护商业秘密流失的一个重要方式。对特定职位可规定脱密期或预期违约金，昂贵的预期违约成本也对员工违约泄密的行为起到一定的震慑力。另外，对特定技术人员可以设定竞业限制，但是对他们设定竞业限制时要注意给予相应的经济补偿，否则该竞业限制条款将可能无效。 
       第三，对那些为企业发展做出重要贡献的技术人员，实行终身员工制，享受高于一般员工的工资、医疗、住房、养老、保险等方面的待遇。对于这些高知密人才，给他们应得的报酬和待遇，以控制人才外流。返聘、留用有一技之长的技术工人，以充分发挥他们的才能，他们思想和工作稳定，不容易发生人才缺失。 
       四：案情描述 
       侦查机关指控称，犯罪嫌疑人吴某于2011年9月入职FS公司，先后任职过生产三部部长、营业部部长和销售部成员，2016年12月提出离职，离职前主要负责离心干燥机销售，离职后继续从事离心干燥机地生产、销售工作。2017年，FS公司向上海市公安局某区分局经侦举报，犯罪嫌疑人吴某因违反FS公司的保密制度，非法获取FS公司的离心干燥机图纸，利用该图纸生产销售同类型产品，涉嫌侵犯商业秘密罪。2018年6月29日，上海市公安局某区分局对犯罪嫌疑人吴某依法传唤，2019年1月4日对其刑事拘留。广东长昊律师事务所邱戈龙律师接受吴某委托并担任其辩护人，邱律师据理力争，于2019年2月3日为吴某证据到人民检察院的不批准逮捕意见书，案件也以此告终。此案又是一宗无罪案例！ 
       五：律师案例评析 
       1：辩护焦点 
       FS公司对涉案图纸没有权利基础，FS公司隐瞒了其并不是涉案图纸权利人的事实，FS公司获取的涉案图纸是直接从日本某人处取得的，并没有权利人日本公司合法授权也没有上海市商务委技术进口审批，不具有合法性；涉案图纸的核心技术已通过专利公开而缺乏非公知性和FS公司也没有采取合理的保密措施而缺乏保密性要件，不构成商业秘密；吴某获得图纸的行为是正常的商业行为，目前尚无吴某非法获取的客观证据。FS公司在隐瞒权利归属的客观事实的情况下，恶意控告，利用刑事侦查机关，打击竞争对手，对吴某造成了严重的经济损失和精神伤害。 
       2：典型意义：商业秘密构成要件是法律保护的基础 
       商业秘密的构成要件是我们界定和判断信息是否构成商业秘密的依据和标准，是商业秘密获得保护的前提识别标尺，即首先信息需要满足构成要件，才构成商业秘密，才有可能成为商业秘密司法保护的对象。因此，商业秘密构成要件的论证对于商业秘密司法保护具有基础性地位。本案中，FS公司在并未明确自身拥有涉案技术合法来源的情况下，对涉案技术的商业秘密构成要件存在秘密性和保密性的举证不足，导致本案侵犯商业秘密罪构成要件不足。广东积极举证，以侵犯商业秘密罪专业辩护律师的角度纵览全局，运筹帷幄，最终为吴某争取到无罪。吴某在免于被刑事处罚的同时也避免了后续高额的民事赔偿！ 
       六：【律师温馨提示】两高降低侵犯商业秘密罪入罪标准 
       2019年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于强化知识产权保护的意见》进一步明确加强刑事司法保护，加大刑事打击力度，明确提出“探索加强对侵犯商业秘密罪、保密商务信息及其源代码等的有效保护”。“两高”相关部门负责人表示，司法实践中，随着社会经济发展，知识产权犯罪新类型案件不断涌现，知识产权刑事案件，特别是侵犯商业秘密案件，争议问题较多，亟需出台相关司法解释予以明确和规范。 
       相关部门负责人表示，商业秘密是由权利人自己采取保密措施保护的权利，不具有排他独占权，其本身界限相对模糊，国内外多方建议降低入罪标准，加大对商业秘密权利人的司法保护力度。 
       对此，司法解释根据司法实践需要降低了侵犯商业秘密罪的入罪标准。其中，扩充入罪情形，将因侵犯商业秘密违法所得数额、因侵犯商业秘密导致权利人破产、倒闭等情形纳入入罪门槛;根据司法实践的具体情况及征求意见期间多方意见，将入罪数额调整至“三十万元以上”。