「内容摘要」传统行政法的关注点在于行政机关的自由裁量权，这妨碍了我们领会私人参与治理的范围。尽管法学家很久以来就承认私人与公共机构之间的某些约定形式，比如院外游说和讼争，在行政机关行为占据统治地位的领域中非政府主体仍处于边缘地位。私人主体以多种方式参与管制和行政过程的各个方面。由于越来越多地行使本属于“公共职能”的内容，其在治理中的作用在广为传播的民营化面前显得更加重要。本文为私人在治理中的作用作了解说，认为管制与行政过程具有公私互动的特征。文章提出了一个作为管制制度（regulatory regime）产物的治理概念，在这种管制制度中，责任是共同承担的，而非截然区分“公共”与“私人”主体。尽管现在行政法必须引导其自身去回应私人的活动，学者们应抵制简单地将其当成公共机构加以约束的冲动。对于治理中私人作用更深入的理解将有助于澄清不同管制制度-传统的与非传统的、正式的与非正式的-带来的行政法必须予以回应的危险。将治理视为一项共同事业允许我们将产生公法价值（负责任、理性、中立）的机制与决策者是公还是私的性质区分开。这反过来有助于将私人团体置于更加现实和平衡的情境。私人主体不仅仅是使传统行政法中负责任问题加剧之理性、自利的寻租者；它们也是能够为行政的功效和合法性贡献一己之力的管制资源。
目 次
一、导言
二、公私安排的例证
A.民营化/承包
B.共同制定标准
C.“自我管制”
I.自愿的自我管制
II.授权进行的自我管制
D.传统的命令与控制：共同贯彻执行
三、约束私人主体
四、走向混合行政的观念
五、结论：行政法的新趋向
一、导言
使行政权符合民主政治的要求久为美国行政法学者关注。在美国的权力分立体制下，独立管制机构居于一个前提不够充足的地位。因为在国会、一元化行政机关（unitary executive）和司法机关之间进行分权的宪法没有为其规定片言只字，[1]它们成了“无头的第四部门”。[2]尽管这些机构并不直接向选民负责，其在执行委任给它们的任务时，行使着巨大的裁量权；即使是最明确的法律也留下了相当的解释和裁量的空间。因为美国民主制度要求政府当局的行为应当向全体选民负责，[3]行政法主要是围绕提供负责任（accountability）的需要进行组织的，而这一点是通过被设计来约束行政机关行为的各种机制间接实现的，包括立法监督、行政监督和司法审查[4].然而，行政机关无限制的裁量权仍是行政国家正当性永恒的威胁。[5]它体现了行政法中可被称为传统民主难题的内容。[6]
在本文中，我认为解决这一民主难题的持续努力掩盖了一种现象，这一现象对民主制度来说可能具有更重要的意义：非政府主体在行政职权运作中的作用。将全部精力集中于行政机关的裁量权使我们无法充分领会私人参与治理的范围。尽管法学家一直承认私人与公共机构之间的某些约定形式，比如院外游说和讼争，但在行政机关行为占据统治地位的研究领域，非政府主体依然处于边缘地位。然而，非政府主体参与了管制和行政过程的所有阶段，有时候承担或分担了我们认为是或应当为公共主体所保留的作用。就法律学术研究所讨论的程度而言，私人主体在行政过程中的参与被设想为委托问题，或是作为公共选择理论的例证。[7]行政过程的模式，不管是多元论（pluralist）、市民共和主义（civic republican）还是“专家统治论”（expertocratic），仍主要集中在作为决策者的行政机关身上。[8]
实际上，许多私人主体参与治理的方式很少为公众知晓，为政治家接受或是为法学家认真剖析。[9]个人、私人企业、金融机构、公益组织、国内外标准制定机构、专业协会、工会、商业网络、咨询委员会、专家小组、自我管制组织和非营利团体的贡献使行政法无法将全部精力集中于行政机关的裁量权。[10]个人在有影响的政府部门任职：“专家”私人委员会行使着重要的认证权；私人生产团体制定规章，设定价格以约束异议者；私人团体可以与其他利益团体一道和行政机关就制定规章进行协商；非营利和营利组织缔约以提供各种政府服务，行使从收集垃圾到经营监狱的公共职能；个人和组织作为“私人检察总长”（private attorneys in general）指控违反法律的行为；贸易协会制定并执行实际上可以成为管制标准的行业规范；私人标准设定组织制定健康和安全标准，这些标准为行政机关当然采纳。也许把当代治理描述为“混合行政”（mixed administration）体制最为合适。[11]在该体制中私人和公共主体共同承担管理和提供服务的责任。在文章的第二部分，我给出了这种现象的例证。
行政法对行政机关的强调，使得对治理的共同性予以恰当的法律和制度回应难以想像。[12]当行政机关实际上是更丰富的公共和私人活动的制度环境的一部分时，将有误导政治和学术努力的危险，误导对行政机关施加与以往相比效果更加微弱的控制。许多学者认为，私人主体加剧了负责任的匮乏，以致使行政裁量权问题成堆。和行政官员一样的是，私人主体不是选举产生的。然而，和行政机关不一样的是，它们通常并不被指望为公益服务，也不受职业道德和公共服务制度规范的制约，上述规范会起到抑制追求纯粹自身利益或屈从狭隘个人利益的作用。
另外，相对来说，私人主体还不受立法、行政和司法的监督。在私人主体不断行使传统的公共职能，却又摆脱了通常与公权力行使相伴的严格审查的情况下，私人的参与的确会引起对责任问题的关注，而使不受制约的行政裁量权问题相形见绌。这样看来，私人主体没有引起新的民主问题；只是使传统的问题更糟糕而已，因为它们比独立行政机构更不负责任。另外，私人主体也会威胁到其他公法价值，这些价值可以说和负责任一样重要。它们参与治理可能会削弱行政法对公共主体决策应具备的特征的要求，比如公开、公正、参与、一贯性、合理性和不偏私。
只有在这样一个广泛民营化和政府职能对外承包（contracting out）的时代，关注私人主体如何危及公法价值才得以强化。为了防止越来越多的私人活动带来的威胁，一些学者建议我们将适用于行政机关的监督机制和程序控制延伸至私人主体，实际上把它们当作“公共的”来对待。我在第三部分讨论了这一观点。我认为在没有仔细考虑私人主体带来的利弊的情况下，应该抵制像对待行政机关那样对其予以限制的冲动。重要的是，私人主体往往已经受其他很大程度未被行政法认可的责任机制制约。私人决策者的内部程序规则、市场压力、服从非正式规范、第三方监督和行政机关强制执行的潜在威胁会促使私人主体为其工作情况负责，即使对于那些看来是自愿的自我管制制度也不例外。尽管这些责任形式可能无法满足传统行政法对选举产生的机构的负责任要求，它们仍会在某种特定管制制度的正当化或使其可接受中扮演重要角色。[13]在我们能对可选择的责任机制是否可以适当地替代或补充传统的监督形式做出评断之前，至少，我们必须承认它们的存在。
进一步理解私人在治理中的作用，将有助于明了私人主体带来的危险，明确行政法可用以回应的传统与非传统的责任机制。将治理视为一项共同的事业，将允许我们把产出负责任的机制和决策者之公或私的性质区分开。反过来这有助于将私人团体置于更加实际和平衡的情境。私人主体并不仅仅是加剧行政法上传统民主难题的理性、自利的寻租者；它们也是能够为行政功效与正当性贡献一己之力的管制资源。
在第四部分中，通过提出一个行政法的研究日程，包括更深入研究行政中公私主体的相互依赖，我进行了总结。推测为什么不管私人主体的作用如何普遍，行政法行政机关的中心地位仍然如此牢不可破。强调了提出一套国家在共同治理中的作用的理论之必要性，提出一套与之相伴的司法审查理论之必要性。最后，我引进管制制度（regulation regimes）的概念以取代目前治理中已被概念化的“公”、“私”作用。
二、公私安排的例证
提供私人参与治理的例证，是迈向理解行政法必须予以回应的相互依赖关系的范围和复杂性的第一步。在这一节中，我简要地描述了许多公私安排，作为共同行使“公共”职能或履行管制责任的“混合”行政概念的例证。然而，下文的说明是启发性的而不是包罗万象的。除了辨别许多公私安排之外，我也说明了为什么它们带来负责任的问题，为什么私人作用易于引起非常多的关注。
部分由于经验工作的缺乏，这些说明只是初步的。尽管很久以来提供公共服务就是一项依靠公共资助的私人供应商的共同事业，只是最近私人主体才进入到更为传统的公共职能领域，比如监禁。广泛地将此种或其他公共职能承包出去，引出了厘定治理中公私作用的分野以及确保负责任的适当机制的重要问题。
法学家们仍不得不仔细审视在标准之设定、实施和执行中公私合作的意义。例如，指令进行的自我管制，股东在行政机关的监督之下规划并执行管制方案的一种公私安排，对此几乎没有进行过实证研究。[14]传统的命令和控制制度与私人公司自愿的自我管制亦是如此。[15]行政机关提出的倡议，比如旨在使私人团体更直接参与规则和标准制定的管制协商，到目前为止已产生了大量的研究文献，但是这些研究很少考虑更宽泛的、共同管制或连带责任的含义。[16]在再熟悉不过的以行政机关为中心的著作外，人们应竭力寻求细致解析传统的命令与控制管制在强制执行中如何倚重私人的自我报告、协商和行业协作。
私人参与管制（与提供服务相对）的例证主要从我自己的研究领域获取，即环境法和职业健康与安全法，但实际上其他的例子在每一管制情境下都会出现，包括证券管制、农业市场、食物和药品管制以及职业许可。另外，虽然我的说明主要限于联邦和州层面，但人们会发现公私安排在各级政府都起作用。的确，在州和地方层面，公共和私人主体的融合可能尤为复杂。显而易见的是，所有这些安排和关系，不管是一直存在的还是新出现的，都极需实证研究。
A.民营化与承包
治理中公私合作最常见的例子，采取的是行政机关与民营非营利和营利公司签订合同提供社会服务或行使公共职能的形式。[17]广泛的承包，与以出售政府资产为表现形式的民营化一起，是英国和其他自由民主国家公共部门改革运动的核心。在美国，许多社会服务一直都是由政府机构资助，由非政府主体提供。[18]其他服务，比如监狱的运营，传统上是由政府进行的，只是到最近才放给私人主体。[19]
民营化不是一个严密的术语；[20]学者用它来描述迥异的现象，从出售政府资产，到放松管制，到商品和服务供应的承包。[21]在大多数显而易见的“民营化”情形下，可能承包一词更为准确，因为它更好地把握了州行使监督控制的剩余权力。以私人监狱管理为例。尽管有关私人经营监狱的文献称私人监狱的膨胀为“民营化”，我却称它为承包，因为私人监狱的运营和行政机关、法院和立法机关有关，它们可以通过取消授权、合同或者许可进行监控。[22]
拥护私人管理监狱的人主张，像大部分拥护其他民营化情形的人主张的一样，私人管理与政府管理相比有许多优点：监狱将建得更快且更廉价，它们将更有效地运转并且服务将得到改善。到目前为止，对私人监狱的法律评论聚焦的并非服务质量而是两个更基本的问题：将公共权力授予私人主体的合宪性，如果这种授权是合宪的，是否应该像受宪法约束的公共主体那样来对待经营监狱的私人营利公司。[23]授权问题取决于政府和私人主体关系的具体结构。如果政府授出的仅是监狱的经营管理而自己保留规则制定权和裁决权，根据现有判例法，这样的授权很可能会通过合宪性审查。[24]那么为确保授权的合宪性，州立法机关可以为行政机关保留接受、拒绝或者修改私人公司所提出的任何影响囚犯的规则的权力，它也可以规定对私人裁决进行司法审查。
在大多数情况下，发包的公共机构认为它们放弃的只是政策的执行而同时保留了政策的制定权。然而，这种区别是微不足道的。私人监狱的警卫行使着影响犯人最基本自由权利（包括饮食、淋浴、锻炼时间、牢房条件、交通、工作分配、探访）的裁量权。监狱官员在违法行为发生时可以进行裁决，予以惩罚并向假释委员会提出建议。[25]日常管理（私人功能）和最终的规则制定和裁决权（公共职能）之间的区分是无法维系的。即使行政机关保留接受或者拒绝接受私人提出的规则的权力，私人供应者还解释并实施那些规则，赋予它们实际意义，从而模糊了政策的制定和执行功能之间的界限。日常运营的权力赋予私人经营者进行立法和裁决的“政府”权力。
人们可以看到，私人监狱的例子如何说明了与私人参与治理相伴的不负责任的危险。与其他具有私人部门参与历史的职能不同，监禁职能被认为“本质上是政府的”（intrinsically governmental in nature）。[26]因为私人供应者更加远离对选民的直接责任，将传统上属于政府的职能承包出去引起了重要的负责任问题。私人行使政府职能同样会产生私人目标和公共目标之间的利益冲突。这在私人监狱的情形下尤为明显，在这种情形下私人最大化利润的利益会和良好矫正政策的公共利益发生冲突。私人经营者会选择减少工作人员或雇佣不合格的看守以降低成本，对囚犯还有职员的安全问题做出让步。在私人监狱的情形下，私人对违法行为进行裁决并且予以惩罚影响了囚犯的宪法权利。
为回应已观察到的私人经营监狱的危险，多数学者会坚持认为私人监狱应受行政机关、法院和立法机关的监督，同时它们应遵守宪法的限制-通常施加于履行同样职能的行政机关的传统限制。然而，仅仅存在行政监督和遵守传统的程序性要求不足以防止该制度发生大量的危险。这种考虑使一些学者无视私人经营的潜在效率，而完全反对承包监禁职能。
尽管监狱的例子涉及自由利益，因而特别容易引起争论，但即使将一些无关痛痒的公共职能承包亦有可能带来对负责任或诸如参与和公正等其他公法价值丧失的忧虑。几乎每一个承包的例子都带来了这种担忧，包括那些并不涉及自由利益或者不是很明显授予私人主体“制定”政策职能的情形。在一个涉及公共服务的典型契约制度中，行政机关和私人供应者对契约条款进行协商，然后作为消费者的行政机关可能会寻求要么执行合同的条款，要么终止。行政机关和私人供应者之间的契约意图在于细化私人主体执行行政机关决策的条款。[27]一个契约性的机制依靠的是，法院应监督方的行政机关的请求强制执行私法契约，而不是法院应公民私人的请求强制执行行政法的原则。结果是，契约性的机制可能破坏公众参与决策，阻碍契约第三方受益人寻求损害救济的公共途径。私人承包方可能提供低劣的服务，比如伤害消费者或者从事不正当竞争的行为，而全然不必担心赔偿问题。
为使这一点更为具体，我采用阿罗森（Aronson）具有说服力的例子，一个由政府资助的私人供应者违反行政机关-供应者之间契约的规定，使一个病人面临被驱赶出去的情形。[28]不享有合同当事人的利益会阻碍病人诉请执行协议的规定或者赔偿违约造成的损害。即使她能从普通法上胜诉，消费者也可能缺少为自己而起诉的动力或足够的资源。没有了代位责任（vicarious liability），缔约的行政机关会没有监督供应者遵守契约条款的动力。[29]另外，这类契约的条款可能没有很好地公布，这使消费者更难要求强制执行。
契约性的制度必定依靠公私的伙伴关系。在上述例子中，政府主体保持了重要的监督作用，但私人主体行使着关键的“公共”职能。然而，与将服务的供应承包出去相比，当政府承包其强制性管制权时，我们会更担心责任的放弃。毕竟，政府提供商品和服务的原由，传统的解释是市场失灵：或者是市场没有动力提供，或者是这类商品市场有瑕疵（比如自然垄断）。如果政府供应的成本超过了市场失灵的无效，将类似垃圾收集等服务承包出去会使我们感到完全合适。[30]另外，与仅将“执行”承包出去相比，我们更担心行政机关放弃它们“制定”政策的职能。然而，因为制定政策和执行政策之间的区分是模糊的，并且因为私人提供服务亦会损害我们所关心的东西，比如负责任、程序公正和参与，我认为，不论是服务的情形还是管制的情形，都带来了私人参与治理的重要问题。
B.共同制定标准
授权制定标准与将服务的提供承包出去有重要区别，因为它明确允许在执行之外正式授权“制定”政策。尽管这两种职能之间的界限并不明确，评论者倾向于认为，当制定标准的最初责任落到非政府团体时，会产生更大的负责任问题。在美国，因为禁止授权原则（non-delegation doctrine）的存在，授权私人团体制定标准问题重重。[31]然而，在几乎没有监督和程序性的约束限制私人裁量权的情形下，最高法院和许多州法院对授权私人主体制定标准予以了认可。[32]例如，与小麦以及烟草种植者一样，诸如牛奶场主和管理者的私人生产团体设定价格以约束本行业的反对者。其他农产品生产者不仅设定价格，还确立限额和裁决不公正的劳动惯例。[33]
另外，在草草的通告和评论程序之后，行政机关通过采纳私人制定的标准的方式，间接、不十分明显地将标准制定权授出。行政机关采纳私人制定的健康、安全和产品标准已经是很久以来的传统了。[34]许多非政府组织制定了大量直接影响公共健康和安全的标准。这些组织包括行业协会（如汽车工程师协会和美国机械工程师协会）、非营利团体（如美国检测和材料协会）、由制造者、专业人员和政府官员组成的会员组织（如国家防火协会）、贸易协会（如美国石油研究院）。这些私人主体制定了数以千计的行业规则（建筑规则、垂规、火灾规则）和规范设计、材料、流程、安全以及其他产品属性的产品标准。
尽管对公众来说几乎是看不见、摸不着的，这些行业规则和标准产生了巨大的经济和社会影响。其中许多被行政机关通过引用而加以吸收，比如食物和药品管理局（the Food and Drug Administration）、原子管制委员会（the Nuclear Regulatory Commission）、联邦航空局（the Federal Aviation Administration）和职业安全与健康管理局（the Occupation Safety and Health Administration，简称OSHA）。它们还被州和地方政府广泛采纳。[35]在有些情况下，立法机关指示行政官员采纳这些标准，就像OSHA早年那样做的。[36]1995年国家技术转化与促进法（the National Technology Transfer and Advancement Act）要求联邦机构在某些活动中采用自愿一致达成的标准作为实现政策目标的方法，除非适用的那些标准与要适用的法律不一致或者是不切实际。[37]在制定标准中公私之间的合作是实实在在的；的确，行政机关和标准制定组织不可能更共生（symbiotic）了。例如，美国国家标准协会（the American National Standard Institute，简称ANSI）一度与OSHA订立了工作协议，为标准的发展、公布和应用提供技术支持。作为上述努力的一部分，OSHA的代表反过来参加ANSI的委员会并向其提供信息和研究报告。[38]
尽管有行政当局的正式采纳（formal overlay）并且遵守法定程序，私人制定标准在显而易见是公共制定标准过程中所起的作用，可能会引起对随之而来的管制的正当性的怀疑。标准制定组织一般是专业技术性的、受行业控制并且是保密的。它们通常无法在其技术委员会中完全包容消费者、小企业和劳动者的利益。另外，大公司为确保标准能对它们的产品有所裨益，经常对这些组织施加不适当的影响。[39]毋庸置疑，这些程序集中体现了假公济私（self-dealing）和反竞争行为（anticompetitive behavior）的机会。[40]在此情形下，强烈的私人利益会损害产品或工作场所安全中更大的公共利益。同时，专业技术人员和行业协会可以提高行政机关行使管制职能的能力。
私人团体参与标准制定过程最明显的努力，表现为管制协商的形式，这是一个由联邦立法机关认可的有争议的倡议，并且被许多联邦行政机关用来对以合意为基础的管制进行协商。[41]就像它们的称呼那样，管制-协商（Reg-negs）是由获得正式特许的代表团体进行的，上述团体根据其一致同意的规则在行政机关确立的参数范围内进行协商。大多数管制-协商消耗大量的时间和资源，并需要参与者一方具有丰富的技术知识，没有经验的团体几乎永无可能被邀请参加。假设协商最终达成了协议，以合意为基础的规则仍必须根据美国行政程序法第553节接收传统的通告和评论程序的审查。另外，参与者即使签定了合约，行政机关也没有公布达成的合意的义务。[42]
这种共同的公私活动形式招致了批评，因为它似乎使制定规则变成了明显的利益集团的讨价还价。尽管有通告和评论程序的保障，因为对行政机关会认为有义务公布一项它并不全心全意赞成的合约持怀疑态度，该过程难令人信任。例如，行政官员会做出一项决策，避免对规则的提起诉讼要比坚持更严格的标准要求更为重要[43].作为替代，它们愿意以严格的标准换取在以合意为基础的协议签订后其将适当参与的、更加顺利的执行。在对管制-协商投入了大量的时间和资源之后，行政机关会希望保住面子，或是它对这项工作的成功如此投入，以至于与其他情形相比会提供更多的私人利益。即使假定行政机关是忠实可靠的，只有少数代表被选出参与管制协商这一事实，对上述程序等于是强者之间讨价还价的观念也起到了一定作用。过多地依靠外人（outsiders），对某些观察者来说意味着行政机关放弃了自己的作用。
然而，即便看起来最为独立的行政机关内部程序，在相当程度上也会依靠外人。例如行政机关经常在标准的制定或批准程序中倚重由科学家或其他专家组成的咨询委员会（advisory panels）。这样的委员会对行政机关的决策施加巨大的非正式影响。它们的活动不限于解决技术争端，根据科学的现状达成全体一致的合意。相反，它们经常卷入重要的政策讨论中。[44]
因为理论上它们不受私人压力影响而且受雇于行政机关，这样的委员会应该不会有什么负责任的问题。的确，正式受雇于联邦机构的咨询委员会必须符合《联邦咨询委员会法》（the Federal Advisory Committee Act）规定的会议公开和均衡代表的要求。[45]然而，不论是在联邦还是州的层面上，经验丰富的咨询委员会成员都会感到利益之间的冲突，容易受外部压力的影响。[46]即使财政披露的要求亦不能阻止利益集团游说委员会的成员、向他们提供有瑕疵的或是自利的技术信息。另外，即使委员会成员披露了存在的利益冲突，他们大多数也面临着将来求职或获得学术资助机会的利益冲突。
总之，制定标准相当程度上有赖于公私的合作。与完全基于行政机关内部的专门知识制定的标准相比，不论行政机关采纳私人制定的标准，还是依靠专家委员会，可以说是保证了更严格的审查。当然，因为私人团体被很好地整合到传统的标准制定程序中，困难在于区分行政机关内部的专门知识和对私人团体的依赖。这些公私安排，无论是正式的还是非正式的，都带来了对公正、独立、利益冲突和假公济私的疑虑，通过纯粹行政机关的监督，或适用规范私人行为的程序规则，这一疑虑仍没有彻底解决。对私人主体（生产者团体、标准制定组织、专家小组）施加更多的限制，是试图使之更加负责任和增进参与的方式之一，但可能要冒损害私人带来的那些特定优点的风险。
C.“自我管制”
I.自愿的自我管制
在行政机关经常采纳并执行私人的标准，就像它们自己的一样的同时，私人标准制定团体亦独立于政府管制行事。这种并列的标准制定可以被称为自愿的自我管制，因为，尽管政府会容忍甚至鼓励它，在自我管制制度下，管制行政机关无须放弃它们自己制定和执行标准的权力。在确立规范某个行业或行为的实际标准时，自愿的自我管制仍会发挥巨大的作用。这部分依赖于政府对自我管制的态度。例如，当自我管制公司在技术上违反了法律或者管制标准，行政机关以有利于该公司的方式行使强制执行裁量权[47].由于公众几乎没有进入到管制过程的途径，认可上述并列管制的裁量权的广泛行使，有使私人管制变为实际上的政府管制的危险。
自我管制的方案实际上并不完全是自足的。它们要依靠行业内部（纵向上从贸易协会直至成员和供应者；横向上包括所有成员）和行业与拥有影响自我管制举措的权力的公共机构之间的关系网络。[48]以环境管制中典型的自我管制倡议为例，它将环境管理制度和内部的标准制定或目标的连贯，定期审计（有时由公司自己进行，有时由独立的审计人员进行）以及公布环境报告（有时只对管理者，有时对管理者和公众）结合起来。大部分自愿的环境自我管制并不以建立刚性的行为标准自命。相反，它是被设计来教导进行管理改革的，这一改革以对外规范的不断改进为目标。自我管制的确向私人公司提供了一定的利益，包括相对于那些无法达到这样标准的竞争者的市场优势，更低的保险费和贷款利率以及公共关系的改善。
这种并列制度最常引用的一个例子是化工行业的责任管理（Responsible Care）方案。责任管理由规范化工公司如何生产和分配产品，如何与供应商、推销商以及消费者相互作用的一套行业规范组成。因为行业规范没有规定数量化的绩效标准，遵守行业规范只是要求公司承诺遵守管理实践和内部责任机制（比如审计和报告），这些实践和机制是被设计来把对环境的考量和公司决策的各个方面结合起来的，从产品设计到分发和销售[49].该行业的贸易协会，即化工生产者协会（the Chemical Manufacture‘s Association），执行责任管理方案并且有权驱逐不服从的公司成员。该监控机制对外界观察者来说是不透明的，因为公众没有介入CMA审计程序的途径。该协会也从未因不服从而驱逐过任何公司成员。[50]
类似的自我管制机制也出现在国际领域。例如，设在日内瓦的标准组织协会（the Institute foe Standards Organization）已发布了它的14000系列，这是一套环境管理标准，主要建立在ISO早期9000系列采用的全面质量管理标准上。[51]ISO14000认证要求公司评估它们的环境影响，建立实现环境不断改善的管理制度。[52]采取这些标准的公司成为“ISO认证的”公司，这一特征能够产生若干重要的经济效益，包括更低的保险费或贷款利率，能够进入需要ISO认证的市场，在消费者中潜在的市场优势，并且有可能得到国内管制机关的优待。的确，为了在全球市场中竞争，国内公司可能会感受到采纳ISO标准日益增长的压力。[53]
正如责任管理，采纳环境管理制度（EMS）以满足ISO14000的要求并不是承诺实现具体的绩效标准。认证保证的只是某项制度对于实现公司的目标是适当的，但它并不要求公司实现一定水平的环保绩效。ISO认证经常被推荐为国内管制标准的替代标准，除了程序和规划标准之外，它还规定了以技术为基础的对排放物的实体限制。尽管EPA到目前为止拒绝接受ISO认证以替代遵守国内的标准，已有迹象表明其在行使强制执行裁量权时，它愿意优待那些获得ISO认证的公司[54].
自我管制中的试验似乎正在激增，有的是受到代表特定行业的贸易协会的推动（如责任管理）[55]，有的是由成分多样的商业网络倡导。[56]作为政府管制的替代，这些自愿措施被认为是对环境管制正当性的威胁。首先，如上文所说，大部分自我管制方案强调建立一项管理制度，将环境决策和公司的等级制度结合在一起，而不施加刚性的绩效标准。第二，尽管存在公司遵守它们自己的方案的许多激励，在自我管制中缺少透明度和公众参与使监控非常困难。尽管环境保护的目标可以与私人牟利的动机一致（例如，防止污染和最少浪费的策略减少了公司能源和材料的消耗，因而节省成本的情形），某些时候它们完全背道而驰。至少在有些时候，公司会被诱使仅仅以象征性的方式遵守自我管制，指定审计员，或者所做的不像以后的自我审计报告和环境报告中所说的那样多。
作为公司自愿遵守自我管制方案的回报，即使它们期望获得的不过是行使强制执行裁量权时的优待，环境绩效缺少充分的保证也会很麻烦。尤其当法院不愿审查强制执行裁量权时，频繁地用执行裁量权肯定性地回应自愿管制会损害重要的公法价值。[57]当所认可的自愿方案是在下述情况下采纳的时候尤其如此，即缺少公众参与，仅由没有严格绩效要求保证的环境管理措施组成，并且几乎没有为公共审查提供机会。
II.授权进行的自我管制
授权进行自我管制是行政机关授权或者要求私人主体在行政机关的监督下进行自我管制的制度。授权进行的自我管制必然是一项共同的事业。加利福尼亚合作守法计划（the California Cooperative Compliance Program，简称CCCP）就是这种方法的例证。CCCP是由加利福尼亚的OSHA官员制定的，目的是为了改革行政机关以对抗性的强制执行为基础管理工作场所安全的方式。[58]该方案授权工会和雇主通过集体讨价还价，制定和执行工作场所安全的要求。它有效地将OSHA传统的审查和强制执行作用授予一个劳资联合安全委员会（由分别来自管理方和劳方的两名成员组成）。只要该方案能有效地降低事故率，行政机关保证不会干预。[59]
Rees在其对CCCP的精细研究中，说明了管理方和劳方都有就该安全方案合作的强大动力。公司发现OSHA传统的审查制度代价太高并且不便。另外，随着工人赔偿费用的增长，它们也开始更加关注安全问题。同时，工会也有动力与雇主合作，因为它们感到不断受到来自自由雇佣企业（open shop）竞争的威胁。不过，比这一忧虑更重要的是，在工联主义的建构中缺少“合作的思想基础”（ideology of cooperation），Rees将之归结为历史上制约为其雇主共同建构工会的一系列社会经济因素。[60]
Rees同样把CCCP的成就归于公司内部职业安全专家（professional safety engineer）的权力和独立性。在该方案制定之前的几年中，部分由于《职业安全和健康法》（OSHA Act）的通过，他们就开始产生影响。联邦安全事项的授权提升了他们的组织地位，这使他们后来在CCCP方案中起到关键的作用。工人们信任联合检查委员会是该方案成功的另外一个重要因素。该委员会的设想建立在现存的公司安全方案上，因此并不是全新的，但该委员会第一次赢得了雇员的支持。通过任命富有见识并且受人尊重的雇员进入新的委员会，管理方帮助劳方对新委员会产生了信任。接下来，通过采取明显、迅速的行动回应申诉，委员会证明它是值得雇员信赖的。
另外，劳方和管理方拥有重要的共同准则、习惯做法和经验，促进了在存在巨大对抗可能性的环境下的合作。例如，它们基本同意什么构成“安全问题”（safety problems）。CCCP成功的最后的一个因素是OSHA为每项工作职位指定的守法官（Designated Compliance Officer，即DCO）。DCO被谨慎挑选以保证他们拥有监督和协助遵守的能力。根据Rees的研究，DCO行事灵活，在整个程序中充当的是解决问题的顾问而不仅仅是强制执行的代理人。
尽管CCCP的例子说明了授权进行自我管制能够如何运转良好，它也含蓄地表明了这种合作事业的脆弱性。它们依靠的是在开始时难以预料而且无法培育的若干因素的结合。没有了强有力的工会，管理方就会控制标准制定程序，这反过来又将破坏该方案的安全目标。在安全委员会中没有直接的代表，员工无疑会对该方案持怀疑态度，也不会报告事故。除非职业安全专家能够将工人的赔偿费用转化成可以预防的事故的观念，私人公司甚至没有控制与安全相关的开支的动力。缺少可以动员支持安全预防的“公共”目标的独立职业安全专家这一内部机构的帮助，公司决无可能积极进行改革。要是行政机关的监督更加遥不可及（如果它采取的是OSHA不定期审查的典型模式），私人公司就有可能逃避审查，不负责任。缺少一个善于促进合作的灵活的守法官，该方案有可能完全失败。
D.传统的命令和控制：共同的贯彻执行
在某种重要的意义上，传统的命令和控制制度已经是合作管制（co-regulatory），因为在执行中它倚重私人的参与，尽管这很大程度上还没有进入公众的视野。例如，出于管制方案的作用范围[61]和许可证规划[62]的目的，传统的环境管制在很大程度上依靠管制企业的自我鉴定和自我报告。没有企业的协作，大部分管制方案都会失败。与公共机构相比，私人企业有巨大的信息优势。公司向行政机关提供关于它们目前的绩效，在技术和成本期待可能的情形下它们改进的潜力等信息。这些信息成为制定标准，确定许可条件以及在强制执行程序中设计认可的政令的基础。行政机关完全缺少进行独立调查、适当检查并成功追究所有违反管制实体的必要资源。[63]
因而，至少在环境领域，自我报告是传统强制执行程序的核心。评价企业遵守根据清洁水法（the Clean Water Act）颁发的许可证的基础，一直是企业关于排放物的性质和数量及其控制措施的自我报告。根据清洁空气法（the Clean Air Act）的企业的排放物亦是如此。通常，行政机关甚至并不对企业的自我报告进行初步的核查。而是，行政机关雇人检查企业的设备以确保其符合管制命令的要求。这一做法在环境管制领域是普遍存在的。例如，州和联邦行政机关同样雇人根据巨额资助（Superfund）救济程序设法清理被污染的垃圾场。
在所有这些情形下，行政机关对是否守法具有最终决定权，但通过在相当程度上倚重被管制实体和第三方，实际上使自己远离了监督的第一线。行政机关不断依赖承包人可能会损害行政机关职员有效评估承包人的裁断的能力，即使行政机关保留了对其正式的监督控制。通过在相当程度上对外采购（outsourcing）强制执行的责任，行政机关将面临大量职员失业或者是阻碍现有职员与被管制公司的直接互动以至严重损害其监督能力的风险。另外，通过依靠第三方强制执行，行政机关将面临对强制执行日程安排失控的危险。例如，公民的诉讼会妨碍行政机关的执行优先权，最终破坏私人实体和行政机关之间的合作。[64]几乎所有的联邦环境法律规定了个人和团体起诉行政机关（没有履行羁束性责任）和私人公司（违反法律）的私权（private right）。
和规则制定情形下的管制协商一样，EPA的杰出领导方案（Project XL，以下简称XL方案）明确表现了让股东直接参与许可证规划程序的努力。假如公司达到或超过应予实施的环境标准，[65]XL方案赋予公司在遵守传统管制要求方面一定的灵活性。典型的以公众设施为基础的XL方案（有的是以部门为基础的）会允许公司协商达成协议，详尽约定“优良的”（superior）环境绩效，以换取统一的、以业绩为基础的许可证。在其提出的XL方案被批准后，公司就召集一个股东程序讨论最终方案协议（Final Project Agreement）。股东团体通常包括联邦和州的行政机关、环保组织和社区代表。该协议会授权公司从事传统管制禁止的多介质或跨污染物交易（将污染物从一种介质转成另一种介质，或者是以一种污染物的增加以换取另一种的降低）。该协议会授权公司将具有不同届满期限的多重许可证合并为一个单一的、期限更长的许可证[66].
XL方案承认在执行过程中被管制的企业和管制行政机关实际上相互依赖。它将传统的双方保持一定距离的（arms-length）许可协商转换成一项直接协作的事业。对股东团体均衡代表的要求和相关机关的参与，意在确保程序能带来足够的负责任。XL方案的批评者以指责协商管制同样的理由来指责XL方案：他们认为该方案允许企业为了有利的交易讨价还价，削弱了环境标准，该标准是通过没有充分公开和代表的程序由法律和管制建立的。他们抱怨围绕最终方案协议的不确定性，认为公司达不到它们允诺的“优良的”环境绩效，多介质和跨污染物的交易会严重破坏希望公司达到的环境标准。
一方面，在执行和监控中对私人主体的广泛依赖，表明私人更广泛参与的趋势（以类似XL方案的形式）是一个重点的问题而不仅是一个范式转换的问题。然而，另一方面，认识到对私人主体的依赖已经非常广泛，丝毫无助于减轻对私人更直接参与执行过程所产生的风险带来的不安。相反，它表明我们对伴随传统的命令和控制制度的负责任问题关注的还不够。换言之，XL方案只不过是使管制程序已经由私人控制这一糟糕的特征更糟而已。
加州大学洛杉矶分校法学院·乔迪·弗里曼（Jody Freeman）毕洪海译
