高管侵犯公司商业秘密得到的惩罚
       【摘要】 商业秘密虽然是一种特殊的财产权，具有排他性，但这种排他性具有相对性，其他主体可以通过合法的途径取得商业秘密。 因此，应注意区分侵犯商业秘密犯罪与合法获得商业秘密二者之间的界限，自行构思、独立开发、反向工程、合法受让或被许可等均属侵犯商业秘密之例外。 司法实践中，以窃取方法非法获取权利人商业秘密的，按照侵犯商业秘密罪处理，窃取不属于商业秘密的其他财产的，则应视情况按照盗窃罪处理。 
       【关键字】侵犯商业秘密罪 商业秘密 员工离职 保密协议 
       一：对侵犯商业秘密行为的认定 
       刑法第 219 规定的侵犯商业秘密罪 ,就是指行为人没有经商业秘密权利人的同意 ,实施了侵犯权利人商业秘密的行为 ,并且给权利人造成了重大损失。根据该条规定 ,长昊商业秘密律师邱戈龙认为 ,以下四种侵权行为构成侵犯商业秘密罪 : 
       1：以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人商业秘密的行为。这是一种不正当获取权利人商业秘密的行为 ,其获取行为本身就是违反法律的，而不需等到实际披露、使用之时才构成违法。商业秘密本身具有财产性特征 ,是可以通过不正当手段予以获取的。“不正当手段”除法律条文中所列举的盗窃、利诱、胁迫外 ,还应包括暴力、贿赂、虚假陈述、违反或诱使违反保密义务、电子侦察、录音录像等手段。 
       2：披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人商业秘密的行为，因为通过不正当手段获取商业秘密并不是行为人的最终目的 ,而是其进一步实施披露、使用或允许他人使用的前提条件。正是有了后续行为 ,才使商业秘密失去其保密性 ,并导致商业秘密的权利人在市场竞争中丧失优势或使行为人自己获取了暴利。 
       3：违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求 ,披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。此类行为的对象虽然也是商业秘密 ,但它却可能是行为人合法获取或掌握的。不过 ,由于行为人对权利人曾有明示或默示的义务 ,因而负有不得披露、使用或允许他人使用的职责。一些通过工作关系、业务关系或许可关系等合法途径掌握商业秘密的人 ,违反了与权利人的约定或权利人对其保守秘密的要求 ,而向他人泄露、向社会公开、由自己使用或允许他人使用的商业秘密 ,均构成对商业秘密的侵害 ,这也是司法实践中侵犯商业秘密行为最为普遍的类型。 
       二：商业秘密侵权行为认定标准 
       被告使用的技术秘密与原告的是否相同或者相似。技术秘密的权人使用他人技术秘密时, 有技术相同的情况, 更多的情况是稍加改动。技术秘密相同时容易被判断为侵权。对被告抗辩技术不同的情况则要慎重审查。技术方案有本质区别或不同的, 不能认定为侵犯技术秘密; 对原技术稍加改动, 只有非本质的变化, 构成等同使用的, 也可以认定为侵权。例如, 在华为沪科案中, 控辩双方争论的焦点之一, 就是沪科公司是否使用了与华为公司相似的生产技术, 这直接关系到窃取商业秘密的事实是否存在。最终, 科技部出具的专家鉴定书认为二者的生产技术存在相似性, 一审法院予以采信, 对一审判决认定窃取商业秘密罪成立起了决定性的作用。 
       当事人因侵犯商业秘密罪案件诉讼到法院, 势必要将商业秘密一定程度地公开。因诉讼披露而使商业秘密失去公知性, 这是商业秘密权利人所不愿意的。怎样才能避免商业秘密内容公开或使这种公开程度降低, 将秘密公开限制在最小的程度, 这当中有当事人诉讼的技巧, 也有法院把握的程度。 
       1：原告举证适当。原告诉被告侵犯商业秘密, 首先要讲清自己的商业秘密是什么。而此时原告有可能不知被告了解其商业秘密到什么程度, 不愿讲明自己的商业秘密所在以防泄露。但不讲明其要求保护即受到侵犯的商业秘密是什么, 又怎么可能得到法庭的认定和裁判。此时原告举证要适当。法庭对原告的举证要求是, 即已知被告侵犯其商业秘密, 被侵犯的商业秘密对被告来说谓非公知。将自己的商业秘密公开到什么程度或要求保护到什么程度则由原告自己掌握。商业秘密内容公开得多了, 让对方及他人知晓了原不知晓的秘密内容, 原告得不偿失; 商业秘密的内容公开得少了, 或不构成商业秘密, 或侵权轻微, 达不到制止、打击侵权行为的目的。 
       2：商业秘密是无形财产, 在性质上与有形财产有所不同。一般有形财产收益的实现与财产本身的使用是不可分割的, 某个人使用了, 其他人则无法使用。然而, 无形财产的占有者通常无法排斥其他人同时使用无形财产。即使商业秘密被他人窃取了, 持有人仍然可以继续从商业秘密中获取收益。所以, 商业秘密自身价值与侵犯商业秘密给权利人造成的损失是不一致的。有时候, 商业秘密自身价值较高, 但是如果侵权人非法取得商业秘密后, 没有实际使用或者仅仅获取了较少的利益, 被侵权人也未因此而受到太大的损失, 则以商业秘密自身价值作为被侵权人的损失数额有失公正。 
       三：员工离职后如何保护公司商业秘密 
       企业员工离职后违反当初签订的保密协议，侵犯企业商业秘密，以此获得利益。离职的员工与本企业在职员工相互勾结，共同侵犯企业的商业秘密。企业高管辞职后，另起门户，侵犯企业的商业秘密。企业高科技人才离职后，挖掘原企业技术人员，另起门户，侵犯企业的商业秘密。企业针对员工离职后侵犯商业秘密的行为应当采取相应对策，保护企业经济利益。 
       第一，企业内部应加强商业秘密的保护。一是加强对员工的宣传教育，特别是那些接触企业高端产品信息、网络管理技术人员，对这些人员进行有关的保密培训，以强化其保密意识和保密责任。二是增强保密措施，当具有特殊工作权限的人员离职后马上终止其享有的一切权限，认真审核其离职手续，不给其以可乘之机。 
       第二，与员工签订保密合同。签订保密协议是保护商业秘密流失的一个重要方式。对特定职位可规定脱密期或预期违约金，昂贵的预期违约成本也对员工违约泄密的行为起到一定的震慑力。另外，对特定技术人员可以设定竞业限制，但是对他们设定竞业限制时要注意给予相应的经济补偿，否则该竞业限制条款将可能无效。 
       第三，对那些为企业发展做出重要贡献的技术人员，实行终身员工制，享受高于一般员工的工资、医疗、住房、养老、保险等方面的待遇。对于这些高知密人才，给他们应得的报酬和待遇，以控制人才外流。返聘、留用有一技之长的技术工人，以充分发挥他们的才能，他们思想和工作稳定，不容易发生人才缺失。 
       第四，企业可以利用法律武器保护商业秘密。 
       首先，当企业的商业秘密被侵犯后，应着手做好以下工作：(1)判断该秘密是否属商业秘密的范围，是否符合法定要件。(2)调查收集证据，包括采取的保密措施，证明侵权行为成立的证据材料以及侵权行为给公司造成的损害或侵权人获得的利润等方面的材料。(3)尽量减少因仲裁或诉讼而引发的信息披露可能带来的后果。如公司就商业秘密的“不为公众所知”聘请专家鉴定时，应与要聘请的专家签订保密条款或相关协议，并要求被告及其代理人书面承诺不泄露或使用庭审中所了解到的商业秘密。 
       四：案例回顾 
       被告上海某家具有限公司于2004年2月17日成立，原告郭某曾在被告处工作，担任业务总监一职，双方签订有期限为2012年7月1日至2015年6月30日的劳动合同。2014年12月，原告辞职，双方劳动关系于该月28日解除。 
       劳动关系存续期间内，原告以购房首付款和购车为由，分别于向被告借款10万元和130,590元。为此，双方签订高管激励协议对还款协议进行约定，郭某在协议中承诺：本人将在公司工作三年，否则要支付借款同等金额的违约金给被告。如因个人原因不能为公司合作，郭某先生将在三年内不得在办公家具行业内任职或自开同行业公司。如违反竞业限制条款应支付双倍借款金额的违约金给公司。 
       2015年3月，原告通过股权转让方式成为翰某公司的股东，并担任该公司的法定代表人，该公司经营范围包括了家具销售等。 
       五：侵犯商业秘密罪案例点评 
       1：劳动仲裁委：原告支付被告竞业限制违约金4万元。 
       上海闵行区法院：原、被告签署的两份高管激励协议系双方真实意思表示，未违反法律的效力性强制性规定，当属有效，双方均应恪守履行。在该协议中，双方明确约定原告因个人原因离职后，不得在办公家具行业内任职或开设同行业公司，然原告在离职后入股同行企业翰某公司并担任该公司的法定代表人。由此，原告违反了高管激励协议中的竞业限制约定，其应支付被告竞业限制违约金。对于违约金的数额，本院综合考量被告的损失情况、原告的承受能力以及原告在被告公司工作期间的收入情况，酌情支持5万元。 
       2. 基于不正当竞争的侵权诉讼《反不正当竞争法》第九条明确规定了公司员工或者前员工的违反约定或和违反经营者有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。如高级管理人员在违反了公司有关商业秘密的要求或要求，公司可以其存在不正当竞争行为追究高管侵犯商业秘密的法律责任。对于此类案件，除请求（离职）高级管理人员承担法律责任外，可将其在职的单位作为共同被告。 
       六：【温馨提示】两高降低侵犯商业秘密罪入罪标准 
       2019年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于强化知识产权保护的意见》进一步明确加强刑事司法保护，加大刑事打击力度，明确提出“探索加强对侵犯商业秘密罪、保密商务信息及其源代码等的有效保护”。“两高”相关部门负责人表示，司法实践中，随着社会经济发展，知识产权犯罪新类型案件不断涌现，知识产权刑事案件，特别是侵犯商业秘密案件，争议问题较多，亟需出台相关司法解释予以明确和规范。 
       刑法中的侵犯商业秘密罪中的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。侵犯商业秘密罪的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人就是权利人。 
       我国刑法明确，侵犯商业秘密行为包括：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。 
       按照刑法规定，侵犯商业秘密罪的行为给权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 
       相关部门负责人表示，商业秘密是由权利人自己采取保密措施保护的权利，不具有排他独占权，其本身界限相对模糊，国内外多方建议降低入罪标准，加大对商业秘密权利人的司法保护力度。 
       对此，司法解释根据司法实践需要降低了侵犯商业秘密罪的入罪标准。其中，扩充入罪情形，将因侵犯商业秘密违法所得数额、因侵犯商业秘密导致权利人破产、倒闭等情形纳入入罪门槛;根据司法实践的具体情况及征求意见期间多方意见，将入罪数额调整至“三十万元以上”。