内容提要：全球范围内，日益增多的生物银行为生命科技研究和转化医学提供研究资源以及合作平台。以生物银行所存储的人类遗传材料和遗传数据进行研究时，由于涉及到人类遗传材料提供者、生物银行、研究资助者和研究者等多方主体，研究成果的知识产权保护范围、权利归属、利益分享等议题变得更加复杂。知识产权法律和政策关于上述议题的立场对于生物银行的建置与运作具有关键意义。生物银行自身亦应从制定知识产权管理规范、在材料转让协议或数据获取协议中对利益分享进行约定、推动人类遗传数据共享、探索“开源专利”模式等方面着手，在实践中探寻适宜的知识产权保护和利益分享机制。
　　
　　关键词：生物银行 人类遗传资源 开源生物技术 开源专利。
　　
　　引 言

生物银行（biobank），亦称人体生物银行或人体生物资料库等。经济合作与发展组织（OECD）在《人体生物银行和遗传研究数据库指南》（2009年）a中将其界定为“用于遗传研究的结构化资源，包括（a）人类遗传材料和/或对这些遗传材料进行分析生成的信息，以及（b）相关联的信息”.我国台湾地区“人体生物资料库管理条例（2012年修正）”将其界定为“为生物医学研究之目的，以人口群或特定群体为基础，内容包括参与者之生物检体、自然人资料及其他有关之资料、资讯；且其生物检体、衍生物或相关资料、资讯为后续运用之需要，以非去连结方式保存之资料库”.
　　
　　生命科学研究对于人类遗传材料和信息的需求已逐渐从个人信息拓展至群体信息，从小规模数据拓展至海量数据。在某种程度上，生物银行的建置和运作越来越影响着生命医学研究与实践的进展。美国从20世纪80年代就开始创建专门的生物样本资源库。冰岛、英国、澳大利亚、韩国、日本、新加坡等也建立起国家级生物银行。2001年跨国性生物银行--欧洲生物银行（Eurobiobank）建立。1990-1999年，生物银行数量的增幅为42%.2000-2009年，生物银行数量的增幅为36%.我国亦十分重视收集和存储研究用人类遗传材料和相关信息，目前已建立中华民族永生细胞库、山东省脐带血造血干细胞库、北京重大疾病临床数据和样本资源库（简称北京生物银行）等，为疾病诊治与临床研究、药物研发提供宝贵资源。
　　
　　这些基于人群（population-based biobank）或针对特定疾病（disease-specific biobank）等不同形式的生物银行不仅仅是人类遗传材料和遗传数据的收集和存储机构，而且正逐渐成为生命科学研究和国际合作的平台基础。与一般研究活动相比，以生物银行中的人类遗传材料和信息进行研究开发，涉及到多方利益相关主体，因而相关知识产权问题更加复杂。
　　
　　一、人类遗传资源数据库：着作权和/或特别权利保护

在生物银行的人类遗传材料样本收集保藏、测序以及对测序分析获得的数据进行研究开发的不同阶段，所涉及的知识产权问题不尽相同（见下图）。
　　

　　图一。

　　
　　在人类遗传材料样本收集、保藏和测序阶段，生物银行以人群或特定疾病等为基础收集人类遗传材料和相关信息。人类遗传材料样本存储于专门设备，对样本进行测序获得的原始数据将和其他数据存储于遗传数据库（human geneticdatabase）。通常而言，样本和原始测序数据尚不涉及知识产权保护。理论上争论的焦点在于大量人类遗传数据（包括测序原始数据、比对数据、基因变异数据等）汇集形成的数据库是否可以获得数据库的着作权保护或特别权利保护。对于传统数据库，主要有着作权保护模式和着作权、特别权利（sui generis right）双轨保护模式。美国等国家采取的着作权保护模式注重数据库对于资料、数据等内容进行选择、组织和编排的方法。《欧盟数据库保护指令》采取着作权、特别权利双轨保护模式。当数据库内容的选择与安排方面体现了作者的智力创造时，可享有着作权保护；经定性与定量证明数据库的建立者对数据库做了大量投入时，可享有特别权利。
　　
　　生物银行情境下，一方面，人类遗传资源数据库的建立需要具有完备的数据库基础设施、采集人类遗传材料和相关信息并进行测序、对人类遗传材料和遗传数据进行编排与保存/保藏，因而需要大量的投入；另一方面，人类遗传材料和遗传数据在数据库中的编排方式可能会对数据库的质量和/或价值以及使用者在数据库中的搜索范围和程度产生重要影响，这种编排方式体现了一定程度的智力创造。可见，生物银行依据数据库所在地之法律对数据库享有相应的权利似乎并不困难，更应关注的是如何处理对数据库进行后续利用所产生成果的归属、成果转化和利益分享等问题。实践中，部分生物银行正进行有益的探索。例如，英国生物银行在《使用程序：英国生物银行资源使用申请和审查程序》中明确了生物银行对人类遗传材料样本、遗传数据以及数据库的权利，并保留与数据相关的知识产权（尤其是数据库权利和着作权）。如果研究人员对于运用英国生物银行的遗传资源所得到的研究成果另行创建独立的数据集，那么由研究者和/或其所属研究机构享有该数据集的知识产权，但应向英国生物银行作出非独占许可授权。具体而言，这种许可授权在全球范围内永久且不可撤销、免于支付许可使用费，且可以作出分许可。其他研究者若经生物银行授权，则可以访问这些数据集。
　　
　　二、基于生物银行中的遗传资源完成的研究成果：知识产权归属与获得条件

研究者针对从生物银行获取的人类遗传材料和遗传数据进行分析，可以形成研究成果。其呈现形式包括论文或研究报告、发明或发现等，因而主要涉及着作权和专利权保护。在着作权与专利权二者之中，相对而言，人类遗传材料提供者、研究者、产业界和公众更加关注后者，因为运用人类遗传材料和遗传数据做出的相关发明极有可能蕴含巨大的商业价值。
　　
　　在知识产权归属方面，通常情况下，生物银行的工作人员或者其他从事人类遗传材料的收集和保藏工作的人员不会被视为发明者，焦点在于人类遗传资源的提供者或生物银行能否成为知识产权权利人。
　　
　　首先，人类遗传资源的提供者能否因其遗传资源提供行为而与研究者共同成为知识产权权利人？有学者主张人类遗传资源的提供者与职务发明中单位的角色与作用一样，为研究者提供了必不可少、起决定性作用的物质条件。因此，人类遗传资源提供者也应该能够分享利益，享有专利权。然而，由于人类遗传资源的提供者往往并不实质性地参加研究工作，所以其要成为知识产权权利人存在一定障碍。
　　
　　其次，生物银行能否成为知识产权权利人？对于生物银行而言，如若其仅仅向研究者提供所存储的人类遗传材料或测序后获得的原始数据，并未实质性地共同参与研究开发活动，其是否能够成为知识产权权利人同样面临争议。对于研究人员使用生物银行资源进行研究开发获得的发明和由此取得的相关知识产权，英国生物银行明确表示其不主张任何权利，除非这些知识产权不合理地限制了健康研究和/或卫生保健的可及性（access to health-care）。美国国家癌症研究所（the National Cancer Institute,NCI）在其发布的“生物样本资源最佳实践”（Best Practicesfor Biospecimen Resources）中指出，研究人员和机构应共享使用生物样本生成的研究数据和研究工具，生物数据库对于未来的知识产权（例如运用数据库样本资源做出的发明）不享有固有的权利。但是，使用数据库生物样本资源获得的研究数据和研究工具应根据美国国立卫生研究院（NIH）的数据共享政策和研究工具政策，及时地、最大限度地实现共享。
　　
　　对于研究成果的知识产权归属，我国《人类遗传资源管理暂行办法》规定，我国境内的人类遗传资源信息，包括重要遗传家系和特定地区遗传资源及其数据、资料、样本等，我国研究开发机构享有专属所有权，未经许可，不得向其他单位转让。获得上述信息的外方合作单位和个人未经许可不得公开、发表、申请专利或以其他形式向他人披露。中外机构就我国人类遗传资源进行合作研究开发，其知识产权按照该暂行办法规定的原则处理。根据该暂行办法，合理、明确的知识产权归属和利益分享方案也是在我国境内开展涉及我国人类遗传资源的国际合作研究开发活动应当具备的条件之一。
　　
　　在知识产权获得条件方面，与在其他领域做出的发明创造相比，依赖人类遗传资源完成的发明创造在获得知识产权保护时是否需要满足特别的条件？我国《专利法》第5条、第26条k和《专利法实施细则》第26条l规定了来源披露制度。该制度通过要求专利申请人应当在申请文件中说明遗传资源的直接来源和原始来源，为后续的知识产权归属和利益分享约定提供了更具确定性和可行性的前置条件。基于我国人类遗传资源丰富的资源禀赋和我国生物技术发展水平的考量，要充分发挥知识产权制度在人类遗传资源保护中的作用，除了实施专利申请中的来源披露制度之外，应通过制度设计促进和激励我国研究人员和研究机构对人类遗传资源相关研究的成果申请和获得专利，例如要求涉及我国人类遗传资源的国际合作研究开发活动，中方合作研究单位应确保实质性地参加研究工作，并在合作协议中约定研究成果的知识产权归属。 

      三、测序数据和分析结果：回馈模式的选择

对于人类遗传材料进行测序以及研究后形成的测序数据和分析结果应否及如何回馈给人类遗传材料提供者，同样是关于生物银行研究活动相关讨论的前沿和热点问题。赞成者认为，生物银行或研究者应该将对人类遗传材料提供者的健康和生活具有重要意义的遗传信息回馈分享给他们，这也有助于生物银行或研究者与人类遗传材料提供者建立起信任关系。然而，测序数据和分析结果的回馈不可避免需要与人类遗传材料提供者进行再接触（re-contact），况且关于人类遗传材料提供者所提供样本的具体研究结果往往关涉提供者的个人隐私。同时，并非所有的生物银行或研究者都具备做出回馈反应所需的临床诊断能力。因而，测序数据和分析结果等研究结果的回馈也面临争议。为此，美国学者RihabYassin等主张运用“灵巧过滤器”（smart filter）机制中描述的标准来限制研究结果回馈的范围，避免那些初步或非经验证的研究结果对人类遗传材料提供者造成不必要的伤害。
　　
　　实践中，人类生物资料库关于测序数据和分析结果等研究结果的回馈有三种模式：不回馈模式（始终不向人类遗传资源提供者提供测序数据和分析结果）；有限回馈模式（向某些人类遗传资源提供者回馈测序数据和分析结果）；持续回馈模式（将对人类遗传资源提供者提供的检体进行基因分析而产生的遗传信息全部反馈给该提供者）。
　　
　　不同的生物银行基于不同的考量确定了自己的立场。例如，英国采取不回馈模式，英国生物银行不向参与者提供对数据库或样本进行研究后所获得的个人遗传或其他信息，而是向参与者和公众提供基于英国生物银行研究产生的总结果，为公共健康战略的制定提供依据。美国大多数生物银行采取不回馈模式，少数几个大规模生物银行采取有限回馈模式，只有个人基因组项目（the Personal Genome Project）最接近持续回馈模式。
　　
　　我国目前在此方面尚未有明确的规定，本文建议慎重考虑，做出自己的模式选择。对于测序数据和分析结果是否需要反馈给人类遗传资源提供者，或许可以将主动权交给提供者一方，由提供者自主启动研究结果反馈程序。这样，可以充分尊贡提供者的意愿，如若一部分提供者选择小知晓自己的测序数据和分析结果，则可以减少生物银行或研究者的反馈行为。
　　
　　四、利益分享机制：分享对象和分享方式
　　
　　人类遗传资源研究成果利益分享机制是生命科学研究领域国际、国内伦理和法律规范框架中最复杂、最具争一议的议题之一。该机制致力于促进生物银行、研究资助者、研究者、人类遗传资源提供者与社会公众等主体之间对于运用人类遗传资源进行研究所获得的利益或益处进行公平合理的分享。
　　
　　利益分享并非新议题，《生物多样性公约》及《波恩准则》等国际文件对利益分享做出了详略不等的规定。然而，山于《生物多样性公约》将“遗传材料”限定为来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材判‘,@所以该公约及准则中关于利益分享的规定不适用于人类遗传资源领域。那么，是否可将该公约的模式直接适用于人类遗传资源或者将该公约中遗传资源的外延扩展至包括人类遗传资源？事实上，这种简单的扩展运用并非解决发展中国家与发达国家间深层次正义问题的根本途径⑩，也不能契合人类遗传资源与植物、动物、微生物等遗传资源相比具有的特殊性，因而有必要结合人类遗传资源和遗传研究的特点，建立起人类遗传资源研究成果利益分享机制。

利益分享对象和利益分享方式是人类遗传资源研究成果利益分享机制的两大贡点环节。关于利益分享对象，《国际人类基因组织（HUGO）伦理委员会关于利益分享的声明》（2000年）主张所有人类分享和获得基因研究的利益，不应限于参与这种研究的人。@我国台湾地区“人体生物资料库商业运用利益回馈办法”（2010年）利益分享的对象则根据是否可以界定利益的贡献者，分为“回馈于该特定群体”或“回馈于人口群”.
　　
　　利益分享方式包括可分享利益范围的确定和利益分享的具体方式。以生物银行存储的人类遗传材料和遗传数据进行研究的项目和成果，既包括现在的研究，也涵盖未来的研究，因而可以分享的利益在人类遗传材料收集之初以及研究活动开展之初可能无法完全确定，这也为生物银行的利益分享实践带来困惑。《国际人类基因组织（HUGO）伦理委员会关于利益分享的声明》（2000年）中建议的分享方式，包括提供社区需要的医疗卫生服务、所有参与研究者最低限度应该得到有关遗传研究结果的信息和感谢、赢利的单位应提供一定百分比（例如1%~3%）的年净利润于医疗卫生基础设施建设和/或人道主义援助。OECD在《人体生物银行和遗传研究数据库指南》（2009年）中指出，对于运用该数据库资源进行研究所产生的惠益应尽可能以信息共享、许可或技术转移等方式广泛地分享。我国台湾地区“人体生物资料库商业运用利益回馈办法”（2010年）依商业运用利益是否可以预估，分别采取“事先以契约约定其回馈金额比率”和“由设置者收取定额费用”两种方式。
　　
　　我国《人类遗传资源管理暂行办法》仅关注国际合作项目中中方合作单位与外方合作单位之间的知识产权归属和分享的安排，未对研究者、人类遗传资源提供者等各方主体间的利益分享作出规定。《人类遗传资源管理条例（送审稿）》将“惠益共享”作为涉及人类遗传资源的国际合作研究开发活动应遵循的原则之一，同时规定“人类遗传资源的研究开发单位应当促进研究成果广泛地为公众健康服务。对遗传资源的提供者，应当优先提供研究成果形成的医疗和健康产品及服务。”由此可见，相较《人类遗传资源管理暂行办法》，《人类遗传资源管理条例（送审稿）》已经开始关注人类遗传资源提供者对于研究成果的利益分享，然而，关于利益分享的形式和对象尚需细化规定。生物银行在制定知识产权政策时，也应考虑和明确应否及如何与人类遗传材料提供者或群体进行利益分享，由此为从后续的研究成果获益提供保障。
　　
　　人类遗传资源的获取和利益分享制度与知识产权制度紧密联系、息息相关：两类制度都建立在对人类遗传数据信息的保护和利用的基础之上，共同构成对人类遗传资源的保护链条。合理的人类遗传资源利益分享机制被认为是解决人类遗传资源提供者、生物银行和研究开发者等主体之间利益冲突问题的最佳路径，有利于实现投资的合法回报，并使之符合对人类遗传资源提供者个体、家庭、团体和群体的平等、公正、互惠原则。利益分享机制的合理设计与运行不会对现行知识产权制度造成实质冲突与破坏，将知识产权的获取和开发与适宜的利益分享机制结合起来共同激励创新，能够为人类遗传资源相关研究提供更加持久的推动力。同时，合理的利益分享机制亦能赢得公众对人类遗传资源研究成果商业化的信任和向生物银行提供遗传材料样本的行动支持。
　　
　　五、探索适宜的知识产权保护与利益分享机制

（一）生物银行知识产权管理规范生物银行发展至今，知识产权保护与开放共享之间的博弈从未停歇。一些研究资助者、研究者和生物银行希望通过知识产权制度来规范人类遗传材料和遗传数据的获取、运用以及研究成果的知识产权归属。不同国家与地区的知识产权法律和政策的差异在某种程度上将会极大地限制人类遗传材料和遗传数据的共享和运用。为促进人类遗传材料和遗传数据的使用，提升公共健康福利，生命科学技术领域知识产权相关政策和法律法规必须遵循公共利益最大化原则和普适性的知识产权原则。
　　
　 对于生物银行而言，研究者从生物银行获取人类遗传材料和相关遗传数据，并将这些数据信息运用于研究，做出相关发明或开发出相关医疗产品。这种运用必然涉及知识产权和商业化等复杂问题。如果一概反对商业化，可能会影响到大量诊断和治疗的相关发明无法进入临床。因此生物银行需要考虑数据访问获取、专利、许可使用等知识产权问题，并制定知识产权管理规范。
　　
　　（二）材料转让协议或数据获取协议

材料转让协议（material transfer agreement）是生物银行与研究机构等主体之间就生物材料或研究工具（bio-material or bio-tools）的使用目的、使用范围、各方权利义务和责任等内容达成的协议。数据获取协议（data access agreement）则是生物银行与研究机构等主体之间就遗传数据的使用目的、使用范围、各方权利义务和责任等内容达成的协议。材料转让协议和数据获取协议对于明确以人类遗传材料和遗传数据为基础所取得成果的知识产权归属具有积极意义。然而，协议可能包含的回授、共同作者、共同发明等条款是否具有法律效力仍存在争议。生物银行以材料转让协议、数据获取协议或其他适当的协议对生物银行与人类遗传材料样本和数据的使用者之间的知识产权问题进行约定时，#0应符合知识产权法律的相关规定。

（三）“开源专利”（open patent）与数据共享

开放科学思想推动着生命科学技术领域的“开源生物技术”（open source biotechnology）、“开源专利”等理念的形成。人类遗传材料和遗传数据是生命科技研究和转化医学的资源基础，生物银行尽可能以最少的限制来实现人类遗传数据的“开放获取”（open access），促进生命科学技术领域专利的“开源许可”,将有助于推动生命科技研究和转化医学的发展。
　　
　　开源专利这一表述似乎有些同义反复，因为专利法要求专利申请人提起专利申请后，充分公开其发明技术方案。然而，尽管公众可以获取专利的技术方案，实施专利仍应获得专利权人的许可。开源专利关注的是专利的可及性以及如何促进发现和发明等研究成果的共享或许可使用。以澳大利亚非营利机构CAMBIA（the Center forApplications of Molecular Biology in InternationalAgriculture）的BIOS（Biological Open Source）许可为例，BIOS的用户一律不反对其他用户将其技术、材料或方法用于研究，或用于产品开发。用户在此基础上取得的新技术可以申请专利，但应根据BIOS许可予以共享，而且获得专利的产品或发明必须根据回授条款授权给BIOS,并以与原许可相同的条件许可给BIOS的其他用户或者自由交叉许可。可见，开源专利致力于促进专利权人作出开源许可（“open source-style”licences）#3.在开源许可模式下，专利权人不阻止他人使用、改进和传播专利技术，以完全或有条件的方式进行开源许可，而使用者承诺以同样的条件与其共享技术进展。至于开源专利理念如何具体落实，或许可以在一定程度上参照借鉴英国、法国、俄罗斯等国家关于专利当然许可（licences of right ）的实践。
　　
　　六、结 语

生物银行为生命科技领域的研究提供了大量的研究资源和研究工具，推动着生命科技研究和转化医学的发展。由于生物银行所提供的人类遗传材料和遗传数据等资源具有一定的特殊性，知识产权保护和利益分享问题并非生物银行自身持续发展所面临的唯一挑战。生物银行还面临着来自知情同意、隐私和保密等方面的困惑。然而，适宜的知识产权保护与利益分享机制无疑是生物银行这一研究资源保护和合作研发平台持续发展的制度主轴，需要从知识产权法律及政策层面和生物银行治理框架层面给予足够的关注。