合同自由与分配正义
一、关于农地“三权分置”制度
（一）三个概念的使用场合
土地承包经营权、土地承包权、土地经营权这三个概念使用的场合和条件是：在农户亲自行使土地承包经营权不流转土地经营权的情况下，无需使用土地经营权的概念，仅有土地承包经营权的概念；只有在农户流转土地经营权的情况下，才有使用土地承包权、土地经营权的必要，土地承包经营权被分成土地承包权和土地经营权，农户享有其中的土地承包权，受让权利者享有和行使土地经营权。
（二）对土地经营权的定性和定位
对于土地经营权，民法典的设计本意是，在实务中，不同的主体对土地经营权设立时长的实际需求不同，大体可以5年为时间节点，5年以上期限的经过登记可以为物权，5年以下的因期限较短不予登记，仅作债权。
但这并非最佳方案，将土地经营权定性为物权利大于弊。将土地经营权定性为债权，会受到债的相对性限制，有时无法对抗第三人。而定位为物权则可以克服这一弱点。同时，就利用土地经营权融资而言，若土地经营权为债权，那么所设担保权是债权质权，在设立担保权方面不够顺畅。首先，在债权质的设立方面，目前尚无统一的生效要件，以土地经营权出质时，债权质于何时设立，存在疑问。其次，依现行登记制度，债权质由哪个机构登记尚不清楚。此外，土地经营权作为债权入股与作为物权入股，在财会手续、纳税科目及流程方面，都存在差异。
且不宜仅从存续期限的长短、登记与否等角度来作判断为物权还是债权。以存续期限长短来决定民事权利是债权还是物权不妥。应当关注物权在个案中的目的及功能，并区分法律设计的物权存续期限与当事人选定的物权存续期限。此外，以登记与否作为界分物权和债权的准绳也不足以说服人，因为在《民法典》中有些权利虽未登记却作为物权。
但是通过出租/转包、合同式联营的方式流转而形成的土地经营权，被定性和定位为债权，更为妥当。其一，在合同法领域，租赁合同项下的租赁权是物权化的债权，在除了买卖不破租赁的场合下，都符合债权的平等性、相对性属性。其二，在法律适用方面，出租/转包、合同式联营适用合同法，而非物权法。
二、建设用地使用权制度及其释评
（一）《民法典》对于建设用地使用权制度的发展
《民法典》在建设用地使用权方面的一项重大变化是，第361条（“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理的法律规定办理”）虽与《物权法》第151条在表达语句方面类似，但其精神实质却大不相同。第361条指向的土地管理法是2019年修正的《土地管理法》而非2004年《土地管理法》，在集体经营性建设用地使用权的流转性方面发生了实质上的变化：从必须“先征收，再出让”转变为确立了集体经营性建设用地使用权的转让、互换、出资、赠与或者抵押的一系列规则。
（二）防止集体经营性建设用地使用权制度被不当扩大化
但由此可能带来的问题是，有人假道2019年《土地管理法》第45条第1款第5项关于“在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，经省级以上人民政府批准由县级以上地方人民政府组织实施的成片开发建设需要用地的”的规定，偏离第63条的立法计划和立法目的，具言之，所谓“成片开发建设需要用地”并非为了公共利益，但却因此征收集体土地。防止此种偏离的方法和措施之一是，坚持对2019年《土地管理法》第45条的规定予以整体解释，恪守“为公共利益的需要”，而非为商业的需要。在实操层面的审査步骤依次包括征收目的本身的正当性、征收目的实现的有效性、征收目的实现的必要性、公益目的与私益损失之间合乎比例。
此外，还要注意另外一种倾向：放松对宅基地使用权申请的审核、批准，使本不应取得宅基地使用权的农户却被获批该权，而后该农户所在的集体经济组织或镇政府乃至县政府调整用地指标和土地用途，把宅基地使用权变性为集体经营性建设用地。
三、居住权制度及其释评
（一）居住权的类型与主要内容
关于居住权的类型，生活性居住权的出现顺理成章。但是若居住权在某种程度上体现为投入建筑资金的对待给付，则需另当别论，此场合的居住权之不得转让性与不得使用出租性，为一项不合理的缺陷。
关于居住权的内容，《民法典》在界定居住权的条文中限于占有、使用他人的住宅。首先，使用的对象限于他人的住宅自身还是可以有条件地延伸，取决于合同约定或遗嘱意思，若无相关意思表示，则可及于建筑物之外且为居住权人所依赖的土地部分。其次，居住权中的使用必须符合住宅的性能和用途，除非住宅的所有权人表示宽容。再次，对于居住权中的使用限于居住权人还是与所有权人共同使用，取决于合同或遗嘱的意思表示。最后，居住权人是否享有收益权，应采用体系解释和目的解释的方法，不应孤立地墨守法条的字面意思。
（二）扩张解释《民法典》关于居住权的规定
在解释《民法典》第368条前段关于“居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外”的规定时，应认为不排除投资性居住权的约定。因为社会生活实际需要法律承认投资性居住权，生活性居住权与投资性居住权并非“有你无我”的关系，投资性居住权理论不具有抵触法理的品格。
四、抵押权制度及其释评
（一）弹性化地对待流押条款
《民法典》规定“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿”的规定，改变了《物权法》“禁止流押”的规定，是个进步。无论是流押条款的效力还是对抵押物的处理，都按照“只能依法就抵押财产优先受偿”的规定处理。
（二）抵押物的转让、抵押权的追及效力、涤除权三项制度的衔接与配合
《民法典》规定“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产”，体现了抵押物的转让取决于抵押人和第三人之间的合意，符合财产及其流转的本性要求，确认了抵押人的自然权利；增设“当事人另有约定的，按照其约定”，贯彻了意思自治原则。还规定“抵押财产转让的，抵押权不受影响”，确立了抵押权的追及效力；同时以“抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人”配合和衔接抵押权的追及效力；并且确立涤除权，明确抵押人的提存义务，增设“抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的”的限定条件。该条平衡了抵押人和抵押权人的利益关系。
（三）其他抵押权重要制度及其释评
除上述变动之外，抵押权制度中还有如下重要变动：
1.调整抵押物种类。允许抵押的财产范围中删除了“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”，增加了“海域使用权”；“不得抵押”的财产范围中删除了“耕地”。
2.合并动产抵押与浮动抵押。《民法典》在形式上把动产抵押与浮动抵押合并，统称为动产抵押。但无法抹杀二者的实质差异，正常经营买受人规则以及超级优先权都是满足浮动抵押的特殊要求。
3.明确抵押权与质权的效力顺序。《民法典》明确规定:“同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序”。具体可解读为，当动产既是抵押物又是质物时：（1）抵押权未登记，质权效力始终优先；（2）抵押权登记优先于出质，抵押权效力优先；（3）出质先于抵押权登记的，质权效力优先；（4）出质与抵押权登记同时完成，类推适用“按照债权比例清偿”的规定。
4.设立超级优先权。对于超级优先权的成立需满足：被担保债权是该物的价款债权；该物已被买受人占有；该物交付后10日内办完抵押登记。超级优先权成立则优先于该物上的质权、普通动产抵押权等优先权，留置权除外。
5.为动产担保的统一登记预留空间。此前我国法对于动产担保分门别类地予以登记，这种分散管理及登记的模式，给当事人增添了困难，不利于物权的公示。《民法典》只规定有关担保物权自办理登记时设立/得对抗善意第三人，不再一一列举登记机构，这为日后设置动产担保的统一登记机构、尽可能地统一登记格式预留了空间。
五、结论
第一，将农地“三权分置”模式下的土地经营权定性和定位在物权利多弊少，且不宜仅从存续期限的长短、登记与否等角度来判断为物权还是债权。
第二，集体经营性建设用地使用权与国有建设用地使用权同权、同价应当落到实处，既要避免本为商业目的利用集体土地却实施征收的措施；又应避免“绕道”宅基地使用权的渠道而后转入集体经营性建设用地使用权的“土地池”。
第三，应较为宽松地解释和适用居住权制度，使满足住房困难者生活居住需要的同时，也能成为投资性建设者用其达到合作各方共赢的法律手段。
第四，弹性地对待流押条款，把流押条款交由各相应的制度及规则处理；充分尊重抵押物所有权人的意愿，设置抵押权的追及效力和涤除权甚至提存的制度来保障抵押权人的利益，平衡各方利益关系；重整抵押权与质权的顺位关系的规则，合并动产抵押和浮动抵押，设超级优先权，都是值得赞同的。
