引 论：问题的提出

　　一、公益征收征用：概念的界定与范围问题

　　二、公共利益：公益征收征用的合法性问题

　　三、程序合法：公民财产权的法律保障问题

　　四、公正补偿：公益征收征用的补偿原则问题

　　摘  要：在第四次修改现行宪法确立了公益征收征用的一些基本原则之后，国家制订一部公益征收征用法从而完善公益征收征用法律制度就显得极为必要和非常迫切。本文探讨了国家制定公益征收征用法的几个基本问题。认为，在公益征收征用的对象上，应包括无形资产和集体所有财产，现阶段原则上不宜把国家对个人和集体财产权的限制（或称实质损害）也包括在公益征收范围之内；在公共利益的定位上，应将公共利益定位为不特定多数公众的共享性利益，不应把各级政府的财政利益等同于公共利益，应采用列举式立法例界定公共利益，防止政府对公共利益的泛化；在所适用的法律程序上，对公益征收有争议案件的执行应在司法裁判之后，政府在公益征收征用中的角色不能错位；在补偿原则上，应主张公正补偿，既要对不同区域、不同情况实行差别对待，也应当以满足被征收人最基本的生活保障为起点，同时还应对征用与征收的补偿进行区别对待。

　　关键词：公益征收征用，公共利益，程序合法，公正补偿

　　引 论：问题的提出

　　第十届全国人大二次会议通过的第四次宪法修正案，适应发展社会主义市场经济和国家尊重与保护公民财产权利的需要，对国家有关公益征收征用方面的内容做出了重大修改，其具体内容为：

　　第一，将宪法原第十条第三款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”

　　第二，将宪法原第十三条“国家保护公民合法的收入、储蓄、房屋和其它合法财产的所有权。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”修改为：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”（1）

　　我国第四次宪法修正案对有关公益征收征用方面的这些重要修改，强化了对公民合法私有财产权的保护力度，扩展了对合法私有财产权的保护范围，从过去偏重对公民生活资料的保护，过渡到对包括生产资料在内的公民全部合法财产的全面保护；同时注意平衡了公民私有财产权和社会公共利益的关系，既确定了国家为了公共利益有权征收征用公民个人财产和农民集体土地，又确定了国家实施征收征用时必须基于公共利益和依照法律规定，必须给予被征收人、被征用人补偿等基本原则。这些基本原则在作为国家根本大法——宪法中的正式确立，体现出国家对人权的尊重和关怀，对于规范国家权力行使，促进政府依法行政、建设法治政府都有着重要的价值。

　　作为国家根本大法的宪法在确立了基本原则之后，国家还需要通过制订具体的法律来将宪法规范具体化，使之具有操作性。鉴于我国现阶段没有一部统一的《公益征收征用法》，有关公益征收征用的普通法律规范散见于各种单行法律、法规之中；公益征收征用的法律规范也极不完善，没有对公共利益的具体界定，缺乏相关的程序性规范，尚未制定出补偿的具体标准，甚至存在有的法律规范与宪法和法律的相关规定相抵触的情况。基于此，我们认为，在对现行宪法进行第四次修改之后，制订一部《中华人民共和国国家公益征收征用法》就显得极为必要和非常迫切。因而我们认为，应当及时制订一部具有中国特色的国家《公益征收征用法》，以完善我国的公益征收征用法律制度。本文拟就完善我国的公益征收征用法律制度的几个基本问题，进行初步的探讨，从而为制订一部具有中国特色的国家《公益征收征用法》贡献一些基础性的意见。

　　一、公益征收征用：概念的界定与范围问题

　　征收和征用是两个不同的法律概念。征收是国家强制地从被征收人手中直接取得所有权，其结果是所有权发生转移；征用则主要是在紧急情况下对私有财产的强制使用，其结果只是财产使用权的暂时变更，当紧急情况结束，被征用的财产应当归还原主。（2） 但在特殊情况下，征用也会转化为征收。如，在抗洪救灾时，国家征用私人汽车运送抗洪抢险物资，这是征用；当后来堤防出现缺口，国家动用包括已征用的私人汽车堵险，这里就从征用转变成为了征收。所谓公益征收征用，就是国家为了公共利益的需要，强制取得个人和集体的财产（包括所有权和使用权），并给予相应补偿的行为。以前，我们对征收和征用这两个概念往往混淆使用，如我国宪法第十条第三款原来是这样规定的：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”这里的“征用”对象，明显是指农村和城市郊区农民集体所有的土地；这里的“征用”，究其本意并结合过去的实际来看，应是指以征收为主，包括征用。因为虽然不能排除国家为了公共利益的需要一时占用农民集体所有土地的情况，但就一般情况而言，是将土地所有权由农民集体所有变更为国家所有。第四次宪法修正案将原宪法规范修改为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用”，其表述比过去规范和准确。

　　从国家制订公益征收征用法的实际操作层面来看，必将涉及到公益征收征用的对象问题。为此，与公益征收征用对象相关的几个问题需要做出明确界定。

　　首先，从财产的形态来看，公益征收的标的包括有形资产，也包括无形资产。以往理解公益征收的标的，往往局限于有形资产范围之内；在有形资产中，又主要指不动产的征收。社会生活发展到今天，知识、技术、专利等无形资产对公共利益有着越来越大的作用。如防止某种疾病的药物，其主要价值量往往不在生产这种药物的物质成本上，而在于其专利技术。国家对该项药物专利技术的征收，是实现公共利益的关键所在。故公益征收的标的，应扩展到对无形资产的征收。

　　其次，从公益征收征用的对象来看，不仅应包括公民个人财产和农民集体所有土地这一专项财产，也应包括集体所有的其他财产。我国的财产所有制，除国有制和个人所有制外，还有一种基本形式即集体所有制。这一点与西方国家有很大的不同。西方国家在财产权上仅存在国有和个人所有两种基本形式，在他们那里集体所有只是个人所有的特殊形式。在我国集体所有制属于公有制的范畴，是公有制的两种基本形式之一。从实际经济生活来看，不仅我国城镇存在大量的集体所有制企业，在农村也有大量的乡镇企业，这些乡镇企业分别属于乡镇、村、合作社几级农民集体所有。国家公益征收、征用的对象，无法排除城市和农村的这些集体所有的财产。第四次宪法修改后，我国宪法所列明的公益征收征用对象，是公民的个人财产和农民集体所有土地这一专项财产。宪法是根本大法，它不可能事无巨细囊括无遗，这是可以理解的。但在制订公益征收征用的专门法律时，就应该也必须考虑把对集体财产包括在公益征收征用的范围之内。

　　再次，在现阶段，原则上不宜把对个人、集体财产权的限制（或称实质损害、特别牺牲）也包括在公益征收范围之内。一些经济发达国家，如德国、美国等，将因公共利益对个人财产权予以限制的情况称为 “实质损害”，也包括在公益征收范围之内。如在某炮兵军事基地附近，经常性的进行炮兵训练打炮产生的轰鸣声，致使附近养鸡场内的鸡群因受到惊吓而不能生蛋，造成的损失也是属于国家公益征收之侵害，国家也应该给予补偿。这种“实质损害”理论和补偿做法不是没有道理。但由于我国还是一个发展中国家，一方面国家财力有限，给予补偿之费用最终需要由全体人民自己来承担；另一方面国家在发展过程中，对个人或者集体财产权的尊重暂时不可能达到与发达国家相一致的程度。如我国为了保证国家经济安全，规定了基本农田数量。严格说来，这是对农民财产权的一种干预，完整意义上的财产所有权包括使用和处分的自由。但如果一旦农民对土地有自由处分权，那么，由于在土地上种植粮食作物可能比种植其它经济作物或者将土地用于工业、商业等目的收入要少，农民就必然会将土地用于种植其它经济作物或者将土地用于工业、商业等方面。但我们都知道也都同意这样一个道理，在我们这个拥有13亿人口并且人均耕地远远低于世界平均水平的国家，必须实行耕地保护的基本国策，必须用国家力量保护基本农田数量不致减少；然而另一方面，要求国家对应当落实基本农田指标而受到“实质损害”的农民给予补偿在现阶段却是难以做到的，因为国家财力难以支撑。同样的情况也会发生在城市。如国家对城市私人改建旧房有严格的限制措施，有的地方规定最高不得超过三层，这也是对财产所有权的一种限制。这种限制有利于今后城市的整体改造，是完全必要的。由于这种“实质损害”并未降低城市居民的现有生活水平，仅仅是损害了“预期利益”，也由于涉及的面广且量大，国家没有财力给予补偿。因此我们主张，在我国现阶段，国家原则上不应对这类“实质损害”行为给予补偿。

　　最后，尽管国家原则上不应对这类“实质损害”行为给予补偿，但对于个别特殊情况，可以采取“一事一议”（或特事特办）的方式给予补偿。例如，在某城市有一家印刷厂，位于该市中区的黄金地段，厂区内有一座道观（即宗教场所），其房产早已经合法转移为这家印刷厂所有。该区文物部门后来将这所道观定为文物保护场所，因此这家印刷厂对道观的房产不但不能利用、改造、新建，还要承担维护的职责。这类情况就“实质性”地损害了这家印刷厂的利益，对此，国家就应该给予一定的补偿。

　　二、公共利益：公益征收征用的合法性问题

　　公益征收征用是基于公共利益，这是国家实施公益征收征用行为的合法性基础。但什么是公共利益？公共利益的内涵是什么？它包括哪些事项，其范围如何界定呢？对此，我国的宪法和法律都没有做出明确的规定。因此，有必要首先对“公共利益”的定位问题进行探讨。

　　有学者认为，“利益”是指人们的一种需要或需求，或者说是对人们需要或需求的一种满足。（3） 对此，笔者持赞成态度。那么，“公共利益”就是对公众需要或需求的一种满足。这里，“公共利益”作为一个抽象的概念，是与私人利益相对应的。由于人们价值取向的不同，在对公共利益的解读上，可以有不同的说法和定位。目前理论界多数人都比较赞成德国学者克莱提出的“量广质高”理论。所谓“量广”是指受益人的数量众多，尽可能地使最大多数人能均沾福利，同时，基于国家扶助弱者之立场，也必须考虑受益者的特殊性，如少数民族，如儿童、妇女、老人、病残者、失业者等，需要对他们予以必要的倾斜；所谓“质高”是指以对受益人生活需要的强度而定，凡是对满足受益人生活愈需要的，“亦即与生活需要紧密性愈强的”，就是 “质高”的价值标准。在现代社会生活中，人们有多方面的需要，既有物资方面的需要，又有精神生活上的需要，按照对受益人生活需要的依赖强度来界分，公共安全与衣、食、住、行等基本要素的需要是最重要的，因为人们生活首先需要依赖这些因素。（4）

　　由此可见，在对于公共利益的价值定位问题上，我们认为，所谓公共利益，一是必须要有公共性，而不是只针对少数特定的个人或单位，必须是不特定的多数人；二是必须要有必要性，而这种必要性必须是基于公众利益或社会发展需要的必要性，不是基于少数特定的个人或单位需要所产生的必要性。也就是说，公共利益所满足或所惠及的是不特定多数公众的需要或需求，这种利益具有公众的共享性。在这样的前提下，应该防止对公共利益做泛化的解释，将“国库利益”（财政利益）也简单地等同于公共利益。所谓“国库利益”，在我国，可以更为明确地表述为财政利益，即国家（即从中央到地方的各级政府）为了本级财政收入之需要，对个人或者集体之财产实行征收。这种“国库利益”理论很早就被法治发达国家所抛弃，在我国早些时候关于公益征收的讨论中，笔者也未曾见到有谁主张将公共利益定位于“国库利益”（财政利益）。但是，在现实生活中，并非不存在这种情况。

　　比如，一段时间以来，许多城市曾经风行一种经验或者说一种理论，叫做“经营城市”。怎样“经营城市”呢？准确地说，其具体做法就是“以地生财”，即由本地政府储备一定数量的土地，将土地平整后，卖给用地单位（主要是开发商），从中赚取可观的巨额差价，再把这部分钱用来发展城市建设。不容否认，这种“以地生财”、“经营城市”的方式，对于解决地方政府财政的困难，对于促进城市面貌的快速改变具有明显功效。但我们要进一步追问，“以地生财”之“财”从何而来？难道这个“财”不是国家（政府）与民争利而来的吗？难道这个“财”不是以对被征收土地的农民和被拆迁房屋的城市居民、企事业单位的低额补偿而换来的吗？这种方式在取得短期的财政利益的同时，必然也会伴生、引发或掩盖被征收人与国家（政府）的矛盾和冲突。由此可见，这种“经营城市”、“以地生财”的理念与我们党以人为本、国家尊重和保障人权（包括保护公民财产权利，因为财产权利是公民基本的宪法权利之一）的执政理念是背道而驰的。

　　基于以上理由，我们还认为，我国现行的土地管理法有关土地征收的规定应予以适当修改。我国现行土地管理法第四十三条规定，除乡镇企业和农民的宅基地可以使用本集体经济组织农民集体所有的土地外，任何单位和个人的建设用地，都必须申请使用国有土地；第二条第四款规定，国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。按照现行土地管理法的这些规定，农民集体所有的土地不能直接进入土地市场，只有国有土地才能直接进入商业出让市场，农民集体所有土地只有通过国家征收变成国有土地后才能进入市场。这里至少存在着这样一个不当之点：除了通过城市改造国家可以提供少量土地外，“任何单位和个人的建设用地”，绝大多数是通过国家之手征收农民集体所有土地而来，而这些用地单位和个人的建设行为涉及用途又是相当广泛的，包括修建度假村、高级别墅、高尔夫球场等，是不是都能够将其征地目的定位于“公共利益”？很明显，有相当一部分是不能做这样的定位的。但政府却是以“公共利益”为理由征收农民集体所有的土地，这种征收行为就完全背离了“公共利益”的原则，不具有实质意义上的合法性。国家征收行为是一种国家强制行为，必然压制被征收人的对价（即讨价还价）能力。让农民集体所有土地直接进入商业出让市场，更能保证农民利益的实现，又可以防止置政府征收行为于违法、违宪之尴尬境地的情况发生。让农民集体所有土地直接进入市场，并不必然对抗国家的土地用途管理制度，对土地转让（包括租借）行为，仍然必须根据数量实行政府按级审批制度。当然，将目前的土地统一征收、统一出让制度改变为国家公益征地和农民集体直接商业出让土地并存的方式，可能会出现新的矛盾、新的问题。比如，目前国家征地补偿标准毕竟是统一的，被征地农民横向比较心态不会失衡，改为公益征地和直接商业出让两种方式以后，前者补偿金额可能较低，后者出让价格可能较高，因公益被征地的农民心态更会失衡。我们以为，如何解决可能出现的新的问题，防患于未然，的确尚需要进行深入的讨论。但我们首先要确定一个大前提，即政府行为不能违法，不能用牺牲更多人的利益以达到一种所谓平衡的方式来解决问题。

　　现实的情况是，我国现行法律、法规中都在使用“公共利益”这一概括性名词，却没有对“公共利益”的范围做出明确的界定。因此，对公共利益的解释权，对公共利益合理限度的判断权，实际都是掌握在实施征收征用行为的各级政府官员手中。各级政府官员具有扩大自身权力的天然倾向，在解释征收征用的“公共利益”时，基本倾向是尽量扩大公共利益的范围，把“公共利益”泛化，甚至可能出现“公共利益是个‘筐’，什么东西都往里装”的状况。2004年5月发生在湖南省嘉禾县珠泉商贸城建设过程中，该县县委和县政府的违法强制拆除居民住房、拘捕群众的行为，就是其典型。为了限制政府权力的恣意扩大，切实保障公民和集体财产权不受国家的不当侵犯，为此，我们建议，在制订国家公益征收征用法时，对“公共利益”应有明确的界定。为了使立法具有操作性，在对“公共利益”的内涵进行科学界定的基础上，还可以借鉴一些法制发达国家的立法经验，实行列举式的立法方式。

　　例如，德国巴伐利亚州1978年7月25日公布的《应予补偿的征收法》第一条就规定：财产之征收，系为达成以公共福祉为目的计划。尤其在下列情形，可予征收：（1）为建造或改建供健康、卫生等医疗作用之设施。（2）为建造或改建学校、大学及其文化、学术研究设施。（3）为建造或改建公用（水电供给及垃圾、排水）设施。（4）交通事业设施之建立或变更。（5）为建造或改建维持公共治安之设施。（6）各政府及公法人团体达成法定任务之需。（7）其他法律有规定征收之情形者。（8）为补偿因征收而损失土地及其其他权利者，可再行征收以补偿之。再如，日本《土地收用法》第三条罗列可请求征收私地之事业计达三十五项，其分类由道路设施，至社会福利事业，宇宙开发事业等等，可称包罗万象，琳琅满目。（5）

　　当然，公益征收征用的具体目的纷繁复杂，列举式立法例不可能将现实情况穷尽，难免没有遗漏，作为补充方式，可在列举条款之后加上一条“其它属于公共利益的行为”这一概括性条款。对于这一概括性条款的动用应十分慎重，对这类公益征收行为应经过相当级别的人大及其常委会（如省级人大及其常委会）“一事一议”的批准之后，再由同级政府执行或者由同级政府授权下级政府执行。对于法律明示的“公共利益”范围之内的征收行为，则由各级政府按照权限直接实施。征用行为一般发生在紧急状况下，并且不变更征用财产的所有权，可以相对放宽限制尺度。这样的立法方式，可以既从源头上防止将“公共利益”泛化而导致对公益征收征用行为的恣意扩大，又考虑到社会生活的复杂多样性，既保障了公民权利，也保证了政府管理效率，做到了两个方面的兼顾。

　　三、程序合法：公民财产权的法律保障问题

　　公益征收征用作为政府的行政行为之一，必须体现合法行政的原则精神，而合法行政原则的一个基本要求，就是要“程序合法”。程序合法原则，是世界各国公认的公益征收征用必须遵循的基本原则之一。我国宪法和现行相关法律在关于公益征收征用的条款中，没有使用“程序合法”这一概念，而是表述为“依照法律规定”。在制订公益征收征用法的过程中，对程序性规范的合法性应该给予足够的注意，绝不能含糊和马虎，因为“魔鬼往往隐藏在细节之中”。这些程序性规范应能够防止国家权力的滥用，足以保障公民合法财产权不受到损害。我们以为，除了应当遵循一般的行政行为程序之外，还有两个程序性问题应该给予特别的关注。

　　第一，对公益征收征用有争议的案件，其执行应在司法裁判之后。

　　公益征收征用是政府的行政行为，按照我国行政复议法和行政诉讼法的相关规定，在行政复议和行政诉讼期间，除法律有特别规定的除外，行政行为不停止执行。一些地方政府在征收公民个人财产和集体财产时，特别是在城市房屋拆迁过程中，为了防止该征收行为被上级政府或者同级人大常委会否决，不顾被拆迁人的利益，搞突击拆迁，突击征收征用，造成既成事实，以至于“生米煮成熟饭”。即便以后上级政府或者同级人大常委会干预，即便被拆迁人在司法诉讼中诉，但房屋已被拆毁，不可能恢复原状。我们认为，在制订公益征收征用的专门法律时，应明确规定，凡被征收人对征收征用行为有异议而提起行政复议或司法诉讼的，征收征用行为的执行应在司法裁判之后。为了防止行政复议和行政诉讼期限过长，影响行政效率，可以规定被征收人只能在行政复议和行政诉讼中选择一种救济方式，还可以规定此类行政诉讼案件实行简易程序处理。

　　第二，在征收征用过程中政府的角色不能错位。

　　按照宪法规定，国家（具体由各级政府实施）为了公共利益征收征用公民个人财产和农民集体土地时，应该给予补偿。在这里，征收征用主体是代表国家的各级政府，补偿主体同时也应该是各级政府，这在法律关系的逻辑上顺理成章，毫无疑问。但是在实际生活中却并非完全如此。以目前矛盾较为集中、突出的城市房屋拆迁为例，征收征用主体就存在错位。我国宪法第十条第一款规定：“城市的土地属于国家所有”，第十条第二款规定：“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，修改后的第十三条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用，并给予补偿”；我国土地管理法第五十八条规定：“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为公共利益需要使用土地的；（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；（三）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；——依照前款第（一）项、第（二）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿”；我国城市房地产管理法第十九条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”

　　从我国宪法和相关法律的有关规定来看，城市房屋拆迁只有两种情形：一是原土地使用权人使用年限届满未申请续期或者申请续期未获批准，国家依法收回土地同时享有土地上的附属物；二是国家为了公共利益的需要提前收回土地使用权，这在城市房屋拆迁中是最普遍的情况。后一种情况实际就是国家实施的公益征收行为，征收的标的是原土地使用权人年限未满的国有土地使用权和土地上的附属物，补偿主体同时也应该是国家。按照我国宪法和相关法律的规定，在城市房屋拆迁中，对于国有土地使用权未满的这部分被拆迁人，正常的法律关系是各级政府代表国家依法征收其财产，并给予补偿；此后，国家再将这部分国有土地的使用权依法转让或者划拨给新的土地使用人。在这里，从时间顺序上看，征收行为在前，新的国有土地转让和划拨行为在后；从法律关系的双方主体看，被征收人和新的土地使用权人不发生任何直接关系。但在城市房屋拆迁的实际操作中，直接适用的是《城市房屋拆迁管理条例》这部行政法规。按照该行政法规的相关规定，是由取得国家有关部门批准的建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件等法律文件的新的土地使用权人充任拆迁人（即实际征用人）和补偿人的角色。政府的房屋拆迁管理部门向拆迁人颁发房屋拆迁许可证，向被拆迁人颁布拆迁公告。对拒不拆迁的被拆迁人，政府责成有关部门强制拆迁，或者由政府的房屋拆迁管理部门申请人民法院强制拆迁。对该条例的这些规定，尚有一系列法律上的问题需要进一步厘清：

　　第一，国家征收征用行为尚未完成，意味着原土地使用权尚未收回，怎么可以将这块土地的使用权在此之前就转让他人呢？

　　第二，拆迁是国家征收行为中的一部分，拆迁人应该是国家，是具体实施公益征收行为的各级政府，为什么不由各级政府出面负责拆迁，而是由新的土地使用权人负责拆迁呢？

　　第三，新的土地使用权人大多数是开发商，他们是企业法人，与被拆迁人是平等主体之间的关系，他们有资格充任公益征收的主体吗？

　　第四，国家能不能将行使国家强制行为的权力赋予开发商呢？

　　第五，既然是国家征收行为，补偿主体应该是国家，是各级政府，为什么变成新的土地使用权人（开发商）呢？

　　第六，是否所有拆迁行为都可以定位于公益目的，如开发商就是出于纯粹的商业动机，政府以公共利益为理由收回原土地使用权另行转让的行为是否属于滥用国家权力呢？

　　在该部行政法规中，显然存在着政府角色错位的问题。因而有一些被拆迁人提出这样的问题：是谁拆了我的房子？是开发商吗？但又是政府颁布的拆迁公告；是政府吗？但又是开发商在和我签订补偿协议。这些疑问是很有道理的。我们认为，对于城市房屋拆迁应该实行这样一个方针：对于基于公益目的的拆迁，由政府充任拆迁人和补偿人的角色；对于基于商业目的的开发，由开发商和被拆迁人对等谈判，将其视为完全的民事行为，国家只是依照土地管理法规和城市规划实施行政管理。

　　四、公正补偿：公益征收征用的补偿原则问题

　　实施公益征收和征用，对被征收征用人而言，是为了大家（公共）利益而牺牲个人利益（称之为“特别牺牲”），故他们的损失应由大家分担，由大家通过国家予以补偿。我国宪法原来规定了对农民集体土地的国家征收制度，但没有规定补偿要件。虽然在土地管理法、城市房地产管理法等具体法律法规中规定有补偿要件，但这一要件在宪法中的缺失毕竟是一个遗憾。此次修宪，在宪法中明确规定了国家征收征用公民个人财产和农民集体所有土地必须给予补偿，用根本大法的形式保护了公民个人和农民集体的合法权益。

　　那么，具体怎样给予补偿呢？在此次修改宪法的讨论过程中，对于公益征收征用的补偿应取何种原则或者说采取何种标准，学者们是见仁见智，提出了许多不同的意见。有的主张“完全补偿”说，有的主张“充分补偿”说，有的主张“公正补偿”说，有的主张“合理补偿”说，有的主张 “适当补偿”说，可谓众说纷纭，见仁见智。较多的人主张实行“完全补偿”原则，例如，中国政法大学著名的民法学教授江平先生就认为：“征收私人财产必须给予完全补偿。”（6） 什么叫“完全补偿”？江平先生的文章中并未做出明确的解释。我们归纳其相类观点，发现“完全补偿”说的要点有二：一是实行预先补偿，即在实际征收前补偿即到达被征收人手中；二是实行市场价格的等值补偿。这个市场价格是财产购置时的市场价格或者是征收时的市场价格呢？一般又认为是后者的市场价格。我们认为， “完全补偿”原则或标准在包括我国在内的发展中国家和地区是做不到的，也不尽合理。其理由主要是：

　　其一，国家对私有财产的征收，可分为平时征收和紧急状况下的征收。在紧急状况下的征收不可能实行“完全补偿”，这是不言自明的道理；

　　其二，私有财产，可以是有形资产，如房屋、机械、车辆等，也可以是无形资产，如专利、技术等知识产权。对前者的市场价格一般来说尚有一个客观标准，对于后者，由于专利技术等知识产权本身具有独占性的特点，如果完全按照市场规律，在供大于求时市场价格就会太高。这种现象在征收有形资产时也会发生。因此，按市场价格征收也未必合理；

　　其三，从一些发展中国家、地区的先例看，政府受财力所限，也没有能力实行“完全补偿”。如果一定要求实行国家“完全补偿” 才能征收私有财产，某种情况下实际就是否认了“征收”本身，从而也就损害了社会公共利益。如国家为了公共卫生安全，需要征收某项药品的专利技术，硬要依照 “完全补偿”原则，征收实际上就无法实行，公共卫生安全从而也就无法保障。事实也是如此，在非洲一些艾滋病盛行国家，一定要求这些国家的政府按照市场价格征收防治艾滋病药品的专利技术，根本不可能做到，但为了公共卫生安全又必须征收，因而在这种情况下，国家只能给予被征收人做出适当补偿；

　　其四，即使在一些发达国家也并未能实行“完全补偿”。如德国基本法第十四条第三款规定：“征收——偿付时，应恰当考虑公众和各有关方面的利益”。国家为了公共利益有权征收私有财产的这一命题，本身就包含有“适当损害”的因素在内。

　　基于此，本次宪法修正案采用了“补偿”这一概念，笔者表示赞成。宪法规范的一大特点是它的高度包容性，它的高度张力和巨大弹性。从理论上讲，宪法中的“补偿”概念，并不排斥“完全补偿”、“充分补偿”、“公正补偿”、“适当补偿”，从其字面意义上它包容着这些内容，只是在实施时将因时因地因事也可能因人而异。我们考虑，从我国现阶段的国情和实际出发，似应当主张“公正补偿”原则为宜。这是因为：

　　第一，“公正”原则的一个基本要求，就是相同情况相同对待、不同情况不同对待。我国幅员辽阔，发展不平衡，东南西北、沿海内地、城市农村，差别较大，在实行补偿时，只能对不同区域、不同情况实行差别对待。只有遵循“公正补偿”原则，才能使补偿标准和补偿工作具有可操作性。否则，就是不公正，也就不能够使补偿工作顺利实施。

　　第二，“公正”原则内在地蕴含着“平等”和“适度”，反对“歧视”和“过度”。因此，主张“公正补偿”原则，既能体现和反映现阶段的国情和实际，又能全面充分地体现出国家对人权的尊重和保护。

　　我们主张，在制订国家的公益征收征用法时，应在“公正补偿”原则之下，具体有两层体现“公正补偿”原则的涵义：一是对不同区域、不同情况实行差别对待；二是补偿标准应当以满足被征收人最基本的生活保障为起点。所谓“最基本的生活保障为起点”是什么意思呢？举例来说，对城市居民住房进行拆迁，某居民一家5口现在只住了30平方的窝棚，如果只给他5万元的货币补偿，他就只能买到20平方的经济房，只相当于一套经济房的三分之一，其余的三分之二他又没有钱去买。在这种情况之下，不拆迁他还有30平方的窝棚可住，还是有一个虽小且破但却是完整的家，现在一旦拆迁了，30平方的窝棚顿时没有了，补偿的钱又不能买到一个完整的“家”，让他到哪里去住呢？是不是应当考虑让他一家5口住上“一套”经济房呢？因此，当出现此类情况，在考虑补偿标准时，难道不应当“以满足被征收人最基本的生活保障为起点”吗？在这种情形之下，有可能产生“超值补偿”，有人对此可能不同意“超值补偿”，但正是由于这种“超值补偿”才真正地体现了补偿的公正性。

　　在此，我们还不得不特别指出的，就是关于征用的补偿问题。这是因为，首先，征用和征收是既相联系又有区别的法律概念和法律制度。二者的联系或者说共同点就在于都是基于公共利益、都要依法进行、都要进行补偿、都具有强制性；但征收的实质是强制收买，是取得所有权，征用则是强制使用，取得暂时的使用权。其次，征用和征收实施的前提和各自遵循的程序是不同的。征收是在和平环境下实施的，必须严格依法定的征收程序办事；征用则是在紧急状态下采取的特别措施，其征用行为必须依紧急状态的情形处理。由此所产生的征用补偿标准也是有差异的。如果基于战时状态或紧急避险而产生的征用行为，使用之后就归还了，也没有发生什么损害，就可能只是一种特别的补偿即象征性的补偿，甚至有可能是不给予补偿；如果被征用的东西有所损坏，甚至使用之后归还不了，就要给予较多的补偿甚至赔偿。在现实中，是否还存在着一种基于特别的情形，就是即使公民的财产被征用后也没有归还但也不给予相应的补偿，就是被称之为特别牺牲的那种情形，就需要另作专门之探讨了。

　　总之，我们认为，在国家制订公益征收征用法律时，应尽可能分门别类地规定出明确而具体的补偿标准，以体现“公正补偿”的原则精神，以适应社会主义市场经济的充分发展和国家尊重与保护公民财产权利的宪政要求。

　　注释：

　　（1）《中华人民共和国宪法》单行本第43页，法律出版社2004年3月出版。

　　（2） 参见许安标：《保护公民的合法的私有财产不受侵犯》，载《人民日报》2004年4月8日第9版。

　　（3） 参见张文显主编：《法理学》第215页，高等教育出版社1999年出版。

　　（4）参见陈新民：《德国公法学基础理论》第202-204页，山东人民出版社，2001年3月出版。

　　（5） 参见陈新民著：《德国公法学理论基础》第483页，山东人民出版社2001年3月出版。

　　（6） 参见江平：《完善保护私人财产法律制度应遵循的原则》，载《人民日报》2003年1月29日。

　　郑传坤 唐忠民