我国目前已有三部法律规定了“国家行为”这一概念，即行政诉讼法、香港基本法和澳门基本法（注：1990年由国务院制定的行政复议条例也规定了国家行为不属于行政复议的范围，但1999年由全国人大常委会通过的行政复议法对国家行为未作出规定。）。国家行为在不同的国家有着不同的称呼。英国称为“国家行为”（act of state），法国和日本称为“统治行为”（acte de gouvernement），美国称为“政治行为”或“政治问题”（political questions）。 在我国的法学理论和法律制度中，历来不存在“国家行为”概念及其相应的法律制度，很显然，是借鉴了其他国家的法学理论和法律制度，属于“舶来品”。到目前为止，内地及特别行政区的法院都还没有运用过国家行为理论来回避对一些行为的司法审查。因此，对国家行为的范围进行探讨，对我国内地法院和香港法院未来的审判工作都将有着积极的意义。
一、国家行为的判断标准
法国是最早形成国家行为理论和制度的国家。从历史发展看，其统治行为的判断标准经历了从“动机说”到“性质说”两个发展阶段（注：转引自芦部信喜编。宪法诉讼（第1卷）［m］。有斐阁，1987， 326）。从1870年开始，法国行政法院采用“动机说”理论来判断什么是统治行为。如果行政机关进行行政行为的动机属于政治性的，则该行政行为为统治行为。但不久，这一理论遭到了批判。因为如果按照这一理论，任何行政行为都可以说是出于政治动机，都属于统治行为。这一理论既难以作为区分统治行为与非统治行为的标准，也对法治原则构成潜在的破坏。行政法院在1875年2月19 日的拿破仑一案判决中抛弃了政治动机理论（注：转引自王名杨。法国行政法［m］。 北京：中国政法大学出版社，1989，552. ），改而采用“政治性质”理论，即将行政机关的行政行为分为统治作用的行为和行政作用的行为，行政法院的管辖权的范围只限于行政作用，不能及于统治作用。
美国采用“政治问题”理论，判断哪些行为属于政治问题。这些问题之所以不能由法院进行审查，学说上认为有三：其一，根据宪法上的权力分立原则，某些宪法问题的最终决定权属于法院以外的其他国家机关；其二，司法机关缺乏认识和解决这些问题的基准；其三，所要解决的问题极具争议性，在执行时可能产生其他问题，为避免造成其他制度上的困难，法院不能作出决定。从判例看，法院回避对政治问题进行司法审查的因素有：第一，法院的能力、缺乏权限或者自身对权力界限的认识方面的原因。对该问题的处理权限宪法已明确授权政府部门，不存在作为处理该问题判断基准的法律原则，该问题不是法律问题或者不仅仅是政策选择问题，对该问题做出判断所必须的证据、情报在收集上属于不可能，法院的任务是对个人的权利作出裁定，但该问题已经超出了个人权利问题，法院欠缺对该问题作出判断所必须的专门判断能力，法院以现行宪法体制的正统性作为自己存在的前提，而对现行宪法的正统性不能做出判断。第二，法院对自己单独作出判断可能带来的后果有所担心方面的原因。法院如果单独对某个问题作出判断，可能会带来社会混乱或者无政府状态危险，因而有回避的必要，法院对某个问题单独做出判断可能构成对同等地位的政府部门不够尊重，因而有回避的必要。第三，第一方面和第二方面原因的结合：政府部门解决该问题更有效果或者更合适，法院如果单独做出判断却不具备承担因该判断而引起的后果的能力或者法院缺乏解决这一问题的权限。第四，其他方面的原因：作为上述理由理论背景的三权分立原则、上述理由与其他根据相并用（注：转引自芦部信喜编。 宪法诉讼（第1卷）［m］。有斐阁，1987，330～ 334）。
在日本，所谓统治行为，是指国会、内阁等作为政治部门的国家机关的行为中，具有高度政治性的行为，虽然法院对此有进行法律判断的必要，但由于其高度政治性，处于法院裁判权的范围之外的行为。统治行为存在及免受司法审查的根据，学者说法不一，相应地统治行为的范围也有所不同，主要有内在制约说、自制说和机能说（注：转引自中谷实编。宪法诉讼的基本问题［m］。法曹同人，1989，86～88.）。
关于衡量国家行为的标准，到目前为止，还没有一个国家的宪法或者法律做出明确的规定，甚至在国家行为理论最为发达的美国、法国和日本，其宪法和法律中并没有出现“国家行为”这样的概念，法院回避对国家行为进行司法审查不过是司法实践中的做法而已。关于划分国家行为的标准，从上述各国学者的论述可以看出，法国学者采用的是“统治行为论”，美国和日本学者采用的是“政治性质论”，但两者并没有实质性的差异，只是表述方法有所不同而已。法国的统治作用论者采用的是较为间接的论述方法，他们将国家作用分为统治作用和行政作用，衡量统治作用行为的标准仍然是政治性质，故人们也将这种学说称为“性质说”，以区别于“政治动机说”。美国和日本的学者则采用较为直接的论述方法，以政治性质标准来衡量是否属于国家行为。
各国判例所采用的标准可以归纳为“高度政治性”。国家机关的任何行为都具有法律性和政治性，在一个具体行为中，法律性和政治性会有强弱不同的表现，或者是法律性强于政治性，或者是政治性强于法律性，抑或是两者相当。当一种行为的政治性强于法律性时，可以认为该行为具有高度的政治性。从理论上说，高度政治性的“高度”仍然没有一个量化的标准。何者为“高度”，完全依从于法官的认识能力及在此基础上的判断，包括对法院性质的认识、对法官自身能力的认识、对判断标准的认识、对判决可能引起的社会后果的认识及该判决可能对法院产生影响的认识等。
二、国家行为的范围
按照法国的“统治行为”理论，国家的统治行为包括以下三项内容：第一，政府和议会关系中的行为，包括召集和解散议会，以及提出法律案和公布法律的各种行为；第二，政府在国际关系中所采取的行为；第三，总统认为出现紧急情况，做出实施宪法第16条的决定，以及总统根据宪法第11条规定，做出将法律草案提交公民复决的决定（注：转引自王名杨。法国行政法［m］。北京：中国政法大学出版社，1989，552.）。
根据美国的判例，其政治问题主要有：第一，在州政治的领域：“共和政体”的涵义、州政府的认定、管理全州的公职（如州长、副州长）选举中有关当选者的决定，总之，涉及州政府的合法性问题；第二，在联邦政治及州际政治的领域：合众国宪法修正案的有效性（但法院为了做出判断而得到必要及明确的基准和情报除外），法律的形式效力（但仅限于合宪解释不可能或者如果宣布该法律无效可能引起社会混乱的情况），政党的全国大会代表的资格审查，逃亡犯罪人的州际引渡；第三，在战争权限的领域：对决定召集民兵的前提及紧急状态发生的认定，有关州兵的组织、装备、规则、指挥的具体规定（但州兵在执行公务中基于故意或者过失对市民的不法行为除外）；第四，在国际问题领域：条约的存续及效力（但与此有关的政治部门的态度不明确的情况和是否与州法相抵触有争议的情况不是政治问题），国家领域的认定（但与此有关的政治部门的态度不明确的情况除外），国家或者政府的承认，交战团体的承认及交战期限的决定，友好国家公船豁免权的决定，外国外交官地位的承认，以及国际航空线路的认可（注：转引自芦部信喜编。 宪法诉讼（第1卷）［m］。有斐阁，1987，331～332.）。
在日本，关于统治行为的范围，在学说上，主要有四种观点。按照范围的大小依次是：第一，认为统治行为仅限于涉及国家整体命运的重要事项（如关于国防及外交的重要事项）；第二，认为在前项范围的基础上，还包括涉及政府部门相互关系的事项（如众议院的解散等）；第三，认为在前两项范围的基础上，还包括涉及政府部门的组织及运营的基本事项（如两议院议员的惩罚及议院的议事程序等）；第四，认为在上述基础上，还包括委托给政治部门的政治上及裁量上的判断的事项（如对于国务大臣的任免及国务大臣的追诉必须经过内阁总理大臣的同意等）（注：转引自中谷实编。宪法诉讼的基本问题［m ］ . 法曹同人，1989，88.）。从判例看， 统治行为的范围包括国会两院的自律行为、弹劾裁判、条约、恩赦、修改宪法及自由裁量行为（注：转引自芦部信喜编。宪法诉讼（第1卷）［m］。有斐阁，1987，352～353.）。
关于我国国家行为的范围，行政诉讼法、香港基本法、澳门基本法三部法律作了完全相同的规定：“国防、外交等国家行为”。
从各国关于国家行为范围的判例或者法律规定中，可以看出以下几个问题：
其一，在国家行为理论适用范围不同的国家，其国家行为的范围也有所不同。在以美国为代表的由普通法院行使宪法监督权的国家，其国家行为的范围包括了立法机关和行政机关的某些行为。而以法国为代表的由普通法院以外的机构（国家权力机关、宪法法院或者宪法委员会）行使宪法监督权的国家，国家行为的范围仅限于最高行政机关的某些行为。
其二，在联邦制国家和单一制国家，其国家行为的范围也有所不同。在联邦制国家，组成联邦的州或者邦也是中央政府，其与联邦之间存在一定的分权，仍然具有相对独立的地位，因此不仅联邦政府的立法机关和行政机关的某些行为是国家行为，州政府或者联邦政府中的立法机关和行政机关的某些行为也是国家行为，同时联邦政府与州政府或者联邦政府之间关系的某些行为也属于国家行为。而在单一制国家，实行中央的集中统一领导，具有高度政治性的行为都由中央政府中的立法机关和行政机关实施，地方政府的权力源自于中央的授权而不是自身所固有，地方政府不具有独立性。因而地方政府的行为一般不可能构成国家行为。
其三，资产阶级学者一般认为，国家行为存在的基本前提是权力分立制度的实行，是为了解决权力分立原则下立法机关、行政机关和法院之间相互关系的产物。国家行为之所以回避司法审查的种种根据都派生于权力分立原则。至于社会主义国家是否存在国家行为，资产阶级学者中还无人论述。但从其论述问题的出发点看，对社会主义国家存在国家行为是持否定态度的。我们认为，国家行为存在的根本原因并不在于权力分立制度，而在于法院的判断能力及所能够承担的政治后果。法院如果对具有高度政治性的问题做出判断，这种判断又没有明确的宪法和法律上的依据，完全依赖于法官的自由裁量，法院就极有可能卷入政治旋涡，失去其应有的超然性和独立性，人们也就不能不怀疑其裁决的公正性。这样，司法机关存在的社会基础和人们对司法的崇高理念也将随之弱化。在社会主义国家，司法权也存在着内在的必要界限，其活动空间并不是无限的，受其性质、能力、地位等因素的制约。
其四，同一国家在不同的历史时期有着不同范围的国家行为；同一行为在一个时期被认为是国家行为，而在另一个时期又可能不被认为是国家行为。法院在对某一行为的政治性的强弱进行判断时，要受多种因素的影响，这些因素又处于不断的变化之中，这就必然导致出现国家行为的范围常常处于变动不定的状态。例如，在美国，州议会选举划分选区问题，联邦最高法院在1946年时认为该问题是政治问题，法院无权过问；但在60年代，它又认为选举中选区的划分问题，关系到宪法规定的平等保护条款的实现问题，不是政治问题而是一个法律问题，法院有权对此做出判断（注：美国田纳西州宪法规定根据至少每10年一次的人口调查重新分配州议会的议席，但从1901年以来没有作任何改变，在人口大量流入城市的情况下，1962年进行的选举中，实际上由37％的投票者选举参议院33个议席中的20个，由40％的投票者选举众议院99个议席中的63个。）。
其五，从各国的情况看，国家行为的范围是在司法实践中由法院通过特定的判例逐渐形成的，既不是由宪法和法律规定的，也不是由立法机关或者司法机关通过一般的法律解释确立的。
什么法院对国家行为有判断权呢？实行不同政治体制和法律制度的国家有着不同的答案。在法国，由于法律明确规定普通法院不得干预立法权和行政权的行使，因而很显然，普通法院对国家行为没有判断权，只有行政法院对国家行为拥有判断权。在美国，根据判例，联邦最高法院有权判断联邦国会的法律和总统的行政命令是否与联邦宪法相抵触，还有权判断州国会的法律和州长的行政命令是否与联邦宪法、联邦法律相抵触；同时，州最高法院有权判断州国会的法律和州长的行政命令是否与州宪法相抵触。可见，实际上美国的联邦最高法院和州最高法院在不同的范围内都拥有国家行为的判断权。在日本，根据其宪法第81条的规定，最高法院和地方法院都有权判断法律及其他规范性法律文件是否与宪法相抵触，同时上级法院的判例对下级法院没有约束力。从判例看，日本的最高法院和地方法院对国家行为都有判断权，而且还出现过上级法院判断为国家行为的事项，下级法院却可以认为不是国家行为的事例。概而言之，在英美法系国家，受“遵循先例原则”的约束，一般只有最高法院才拥有国家行为的判断权；在大陆法系国家，成立专门行政法院的，行政法院拥有国家行为的判断权，没有成立行政法院的，最高法院和地方法院都拥有国家行为的判断权。
我国法律对国家行为的范围做了基本相同的规定，但仍不详尽，从操作的层面看，对个案仍然需要进行分析和判断。那么，谁有权进行分析和判断呢？以法律规定和我国现行的司法制度推论，在内地，任何一级法院都拥有国家行为的判断权，但这仅仅是一种可能性，既然实施国家行为的主体只能是国务院，管辖法院也只能是最高人民法院。因此，在内地，事实上国家行为的判断权主体只能是最高人民法院。在香港地区，虽然法律没有规定国家行为判断权的归属，但根据普通法所实行的“遵循先例原则”，只能由终审法院或者高等法院来判断何种行为为国家行为。
其六，各国的判例都确认国家行为和外交行为属于国家行为的范围，我国法律对国家行为的规定，只是一个比较粗略的范围。目前还缺乏法院的判例。从操作的层面看，有以下问题需要进一步探讨：
第一，关于国防和外交行为。国防行为属于国家行为的范畴，但国防行为的范围是什么？有的认为宣战、媾和属于国防行为（注：杨海坤编。行政诉讼法学［m］。北京：中央广播电视大学出版社，1994，88.）；有的认为宣战、媾和不属于国防行为（注：罗豪才主编。 中国司法审查制度［m］。北京：北京大学出版社，1993，308.）；有的认为国防军事设施、军事基地建设、战略武器的试验、战争动员的准备、保证军事演习的进行、兵役的征集、军用物资的运输等所采取的行政措施属于国防行为（注：罗豪才主编。中国司法审查制度［m］。 北京：北京大学出版社，1993，309.）；有的认为宣战、应战、发布动员令、戒严令、宣布战争状态、调动军队、设立军事禁区等属于国防行为（注：姜明安。行政诉讼法学［m］。北京：北京大学出版社，1993，126.）；有的认为征兵、军需、军费、军事设施建设的决定命令属于国防行为（注：马原主编。中国行政诉讼学教程［m］。北京：人民法院出版社，1992，60.）。如前所述，在我国内地，在行政诉讼的范畴内，实施国家行为的主体只是最高国家行政机关即国务院，而我国的军事统帅机关是中央军事委员会，因此学者论述的上述大多数事项都是由中央军事委员会进行的行为，中央军事委员会的行为并不是行政诉讼的对象。在香港地区，根据基本法和驻军法的规定，全国人大及其常委会、国务院及中央军事委员会都是实施国防行为的主体。对外交行为的范围，学者的认识比较一致，一般认为与外国建交、断交，签订条约、公约、协定，承认外国政府，领土的合并、割让，对外贸易的重大决策等都属于外交行为。但涉及国防和外交方面的所有行为是否都属于国家行为呢？实际情形并非如此。行政机关征集兵员，组织民兵军事训练，发放外交护照，批准出国考察、访问、旅游等就通常不作为国家行为，相对人对之不服，可允许其依法提起行政诉讼（注：姜明安。行政诉讼法学［m］。 北京：北京大学出版社，1993，126～127. ）。最高行政机关在国防和外交方面的行为是否是国家行为，应当依据其是否具有高度政治性来加以判断。
第二，“等”字属于等内“等”，还是属于等外“等”？从内地学者发表的观点看，一般都将该“等”理解为等外“等”，即除国防和外交外，还可能有其他类别的国家行为。按照香港基本法的规定，除国防、外交外的其他国家行为，至少有以下几种：第一，中央人民政府任命香港特别行政区行政长官和行政机关的主要官员；第二，全国人大常委会对香港基本法附件三的法律作出增删；第三，全国人大常委会宣布香港原有法律同香港基本法抵触。这些内容虽然不属于国防、外交，但非常明显，这些都是国家行为，都是中央的权力，香港特别行政区法院对此当然无管辖权（注：肖蔚云主编。 一国两制与香港基本法院制度［m］。北京：北京大学出版社，1990，325.）。但根据普通法的理解， 法律条文中的“等”只能为等内“等”，即国家行为仅限于国防和外交两类，而不能有其他类别的国家行为。香港回归后不久发生的围绕临时立法会是否符合基本法的纠纷，内地学者认为该纠纷属于国家行为范畴，法院应当运用国家行为理论作出裁决。但是，香港高等法院在判决中并未运用国家行为理论，而是认为成立临时立法会是中央政府的决定，作为地方法院对此无权作出判断。香港高等法院的这一做法显然是等内“等”理解的表现。
胡锦光 刘飞宇
