解读2019年《反不正当竞争法》商业秘密新规【侵犯商业秘密罪律师】作者：邱戈龙欧婷
        摘要：商业秘密地保护与商业秘密地立法规定密切相关，新修订的《反不正当竞争法》，不仅增加并细化了商业秘密的内容，进一步完善相关法律责任，而且有效构建起尊重市场、有限干预、科学系统地竞争法律制度，与1993年《反不正当竞争法》相比具有较强地现实意义。在本次修法过程中，商业秘密相关条款一直受到广泛关注，立法机关在新《反不正当竞争法》相应条文中也作出了较大地改动，为商业秘密司法工作添加了新的内容，成为此次修法地一大亮点。
关键词：商业秘密；侵权行为；侵权赔偿；举证责任 
        一、对“商业秘密”概念的定义 
        商业秘密在企业竞争中处于十分重要的地位，可谓是企业的核心竞争力，新《反不正当竞争法》将“能为权利人带来经济利益、具有实用价值”改为“具有商业价值”，强调了商业秘密具有商业价值的实质属性。 
        通过对比1993年与新《反不正当竞争法》可以发现二者对商业秘密的规定略有不同：1993年《反不正当竞争法》第10条规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”新《反不正当竞争法》第9条对商业秘密的概念重新定义为：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”由此可以看出新法将旧法中规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”修改为“具有商业价值”。之所以对此进行修改，主要是考虑到通常能够成为商业秘密的内容一般均具经济利益，有经济利益可能就有实用性。新《反不正当竞争法》第9条对商业秘密的此种含义界定为“具有商业价值”应该说外延更为广泛，文义容易被公众理解，争议会更少。 
        同时，增加了“等商业信息”这一兜底性表述，弥补了现有规定对信息分类不周延地问题，使得不易被分类为技术信息或经营信息的其他商业秘密信息在符合商业秘密的构成要件下也能够获得作为商业秘密的保护。 
        二、对“商业秘密”侵权行为的明确 
        我国侵犯商业秘密的构成要件中，包括侵权行为、损害、侵权行为与损害的因果关系及主观状态。其中，侵权行为在新《反不正当竞争法》得到了进一步明确，有利于法院的认定。 
        1993年《反不正当竞争法》第10条第1款第1项规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密……以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。”新《反不正当竞争法》第9条规定：“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密……”对比后可以发现，新《反不正当竞争法》将1993年《反不正当竞争法》规定的侵犯商业秘密行为中的“采用”“手段”修改为“实施”侵犯商业秘密的“行为”；新《反不正当竞争法》采取的是直接规定实施下列侵犯商业秘密的行为，而非“采用”的“手段”，即对客观行为规定的更加明确。 
        此外将1993年《反不正当竞争法》规定的“利诱”修改为“贿赂、欺诈”，改变了之前的模糊标准，在司法实践中更加便于认定。而对于侵权手段和侵权行为，增加了“电子侵入”手段作为不正当获取权利人商业秘密的手段之一，与现今社会信息化高度发达的现状相契合。 
        同时新《反不正当竞争法》将“违反约定”明确为“违反保密义务”，并新增“教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者权利人有关保密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密”的情形，有利于对间接侵权行为人的规制。 
        三、对侵犯“商业秘密”主体范围的增加 
        新《反不正当竞争法》将1993年《反不正当竞争法》第10条第3款规定的“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”修订为第9条第3款的“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密”。可以看出，新《反不正当竞争法》明确增加了商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用及“仍允许他人使用”。 
        此处修改，将经营者以外的其它自然人、法人和非法人组织纳入侵犯商业秘密责任主体的范围，只要是商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施了相关行为，同样构成侵犯商业秘密，同时列明侵权行为主体。这样有利于司法实践中对侵权主体的认定。 
        四、对侵犯“商业秘密”行为赔偿额度的提高 
        侵权损害赔偿额的确定是审理侵犯商业秘密案件中的重点和难点问题。实践中，由于权利人举证不积极和举证困难等因素，权利人的实际损失以及侵权人的侵权获利往往难以认定，在新修订的《反不正当竞争法》中对侵犯商业秘密的损失赔偿数额适用法定赔偿进行了明确，并将法定赔偿的限额提升至500万元。 
        1993年《反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”该条规定没有确定赔偿的具体标准，实践中只能依据司法解释的规定，参照侵害专利权的标准进行赔偿。新《反不正当竞争法》第17条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”由此说明，该条款的修改首先明确了权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定时的法定赔偿标准为500万元以下。 
        最高人民法院在《不正当竞争司法解释》第17条规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵害专利权的损害赔偿额的方法进行”；《专利法》第65条规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。”由此表明，新《反不正当竞争法》将定额赔偿金额上限由100万元提高为500万元。 
        其次，1993年《反不正当竞争法》仅仅规定了被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。新《反不正当竞争法》增加了因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定；这里将“侵权所获得的利润”修改为“侵权所获得的利益”，因为利润仅指侵权者销售产品或提供服务后获得的扣除成本的收益，而利益不仅包括利润，还包括诸如工资收入的提高、出卖商业秘密的收益等，利益比利润的范围广。 
        再次，新《反不正当竞争法》将1993年《反不正当竞争法》“经营者因调查不正当竞争行为所支付的合理费用”改为“赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支”。将调查费用改为制止开支，制止的范围明显大于调查，制止开支中应包括维权的律师费、鉴定费等。最后，明确了经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。 
        此外，本次修法增加了惩罚性赔偿的规定，即经营者恶意实施侵害商业秘密行为，情节严重的，可以在实际损失或侵权获利数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。 
        五、对商业秘密民事举证责任的分配 
        根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的证据规则，举证责任是当事人对其诉讼主张负有提出证据的义务，违反相应义务就要承担败诉的责任。 
        新《反不正当竞争法》第三十二条规定：“商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”该条款主要涉及商业秘密权利基础的举证责任分配，“不为公众所知悉”属于消极事实，权利人只需提供初步证据证明涉案信息不为相关人员普遍知悉或者不易获得即可，而涉嫌侵权人则要证明涉案信息已经为公众所知悉的积极事实。 
        根据新《反不正当竞争法》第三十二条第二款规定：“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯、存在侵权行为，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为。”该条款主要涉及商业秘密侵权行为举证责任的转移，规定了商业秘密权利人初步证明存在侵权行为的三项情形。一是有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同。该规定从立法上确立了商业秘密民事侵权案件的“接触+相似”的推定原则，由权利人证明侵权人对商业秘密存在某种接触，且使用的信息与商业秘密实质性相同。至此，权利人的举证责任已经完成，由涉嫌侵权人证明其不存在非法获取、非法使用商业秘密行为，或者证明其通过反向工程等合法渠道获取商业秘密。二是有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险。该规定是本次修法的重大调整，在商业秘密侵权认定中，只要证明涉嫌侵权人具有披露、使用的风险，举证责任就转移给涉嫌侵权人。所谓风险，即遭受侵犯的可能性，而非现实中已经发生的直接侵权行为。如：涉嫌侵权人为实施侵犯商业秘密而成立公司、招聘人员、租赁场地、添置设备这些经营准备行为都会造成商业秘密被使用的可能，当然属于商业秘密被使用的风险。甚至从广义上理解，只要商业秘密处于涉嫌侵权人掌控之中，就会产生被披露、使用的风险。从这个角度说，该项规定将不存在侵权行为的证明责任主要分配给了涉嫌侵权人。三是有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。作为兜底条款，该规定为将来的法律解释预留下一定的空间，在法律适用时不宜扩大使用范围。 
        新的反不正当竞争法第三十二条对商业秘密的举证责任作出重大调整，在商业秘密权利人完成初步举证的前提下，将举证责任转移给侵权人。举证责任的转移将大幅减轻商业秘密权利人的举证负担，有力促进商业秘密权利保护。 
        六、对商业秘密部门监督管理的升级 
        新《反不正当竞争法》增加了监督检查部门及其工作人员对调查过程中知悉的商业秘密负有保密义务；对涉嫌不正当竞争的行为，任何单位和个人有权向监督检查部门举报，监督检查部门接到举报后应当依法及时处理；加重了对商业秘密侵权者行政处罚力度；把侵犯商业秘密行为与信用记录联系，提高了侵权者违法行为的成本；增加了行政执法部门进入经营场所检查权、查封扣押财物权、查询银行账户权，方便了监督检查部门开展调查取证工作，在一定程度上解决了商业秘密案件取证难的问题。         
        新修订的《反不正当竞争法》对商业秘密的概念进行了定义、对侵权行为进行的明确及变更、扩大了侵权主体范围、提高了赔偿额度、减轻了原告民事举证责任、加强了部门监督管理，便利了法官审批、降低了二次泄密的风险更有利于权利人对商业秘密的保护。