彭某被控行贿数百万 检察院决定不起诉
海南新概念律师事务所 李大兴
一、基本案情
琼海金某商贸有限公司（以下简称“金某公司”）于2017年2月8日由彭某成出资100万元在琼海市工商行政管理局注册成立，法定代表人为彭某成，股东分别为彭某成、彭某民，二人约定彭某成占80%股份，彭某民占20%股份，类型为有限责任公司，经营范围为珠宝、玉器、工艺品、旅游商品、海南特产、饮料、香烟销售。彭某成平时主要负责资金管理工作，包括负责向旅行社或导游转账佣金工作。彭某民作为琼海金某商贸有限公司股东之一，平时主要负责该公司的全面经营管理工作，包括制定公司营销策略方案，即为谋求不正当利益，与彭某成一起商定与旅行社或是导游联系，并承诺按人头或是购物提成给予旅行社或导游佣金，让他们带团来到其公司位于中原镇十八坡附近的购物点进行消费。陈某为该公司营销经理，平时主要是按照彭某成、彭某军所定的营销方案与旅行社或导游对接商谈带团及佣金事宜，同时对财务人员彭某春结算出旅行社或导游的佣金情况进行初步审核。彭某春为公司财务人员，平时主要负责对旅行社或导游带团来到该公司的消费的情况进行登记，并以此为依据结算出带团的旅行社或导游所得的佣金数额，然后先交陈某国初步审核，再由彭某民审核，最后交由彭某成通过银行转账给旅行社或导游。自2017年9月16日至2018年2月8日止，杨某、张某文、符某等三人聘请带团的导游共带团去到金某公司购物点至少达82个团次以上，金某公司总共向杨某转账佣金款共计82笔，合计受贿1593365元；自2017年12月1日至2018年2月8日期间，胡某福聘请带团的导游共带团去到金某公司购物点至少达93个团次以上，金某公司总共向胡某福的妻子林某红银行账户转账佣金款共计93笔，合计受贿3944827元。自2017年9月16日至2018年2月8日止，彭某成、彭某民、陈某、彭某春等四人涉嫌对非国家工作人员杨某、张某文、符某、胡某福等人行贿合计5538192元。
二、办案经过
犯罪嫌疑人彭某成等四人涉嫌对非国家工作人员行贿罪，于2018年2月9日被琼海市公安局刑事拘留，2018年3月16日被逮捕，羁押于琼海市看守所。该案于2018年5月16日被移送至琼海市人民检察院审查起诉。辩护人接受彭某成亲属委托，担任其辩护人。接受委托后，辩护人查阅了案卷材料，多次会见犯罪嫌疑人。在此基础上，辩护人向检察机关提交了《律师辩护意见书》，认为其不构成犯罪。其间，因事实不清、证据不足，检察院退回侦查机关补充侦查二次；因案情复杂，延长审查起诉期限三次。2018年9月7日，犯罪嫌疑人被琼海市公安局取保候审。2019年11月13日，检察机关终于作出决定。至此，案件历经近二年的侦查和审查，最终落下帷幕。
三、案件结果
2019年11月13日，海南省琼海市人民检察院作出《琼海检公诉刑不诉（2019）23号不起诉决定书》，认定彭某成构成对非国家工作人员行贿罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件，经检察委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款之规定，决定对彭某成不起诉。
被不起诉人彭某成被扣押的涉案财物，因琼海市公安局未随案移送，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第三款，由琼海市公安局解除扣押并返还被不起诉人彭某成。被不起诉人彭某成被冻结的银行账户存款，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第三款，由琼海市公安局解除冻结。
附：《律师辩护意见书》
律师辩护意见书
琼海市人民检察院：
海南新概念律师事务所接受犯罪嫌疑人亲属委托，指派我们担任其辩护人。接受委托后，我们查阅了全部案卷材料，会见了犯罪嫌疑人。本着“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，特提出如下辩护意见：
犯罪嫌疑人彭某成不构成对非国家工作人员行贿罪。
本案中，彭某成并没有谋取不正当利益，理由如下：
一、琼海金某商贸有限公司是依法成立于2017年2月8日在琼海市工商行政管理局注册成立的，彭某成任法人代表。经营范围为珠宝、逾期、工艺品、旅游商品、海南特产、饮料、香烟销售。销售珠宝玉器工艺品在其经营范围之内，系合法经营，谋取的是销售玉石带来的利益，是正当的利益。
二、其所经营的购物点不在景区之内，但却有补充协议。根据《海南省旅游条例》第三十五条第二款（旅行社组织、接待旅游者，不得指定具体购物场所，不得安排另行付费旅游项目。但是，经双方协商一致或者旅游者要求，且不影响其他旅游者行程安排的除外。）以及《琼旅行程告〔2015〕28号》的规定，如果经组团社与旅游者协商一致或者旅游者要求安排购物的，旅行社应当将组团社与旅游者订立的书面补充合同上传到旅游电子行程服务平台，并承诺遵守《中华人民共和国旅游法》第三十五条的相关规定，方可在制作电子行程单时，依据旅游合同约定安排旅游购物场所。
以上规定明确说明如果征得游客同意且双方签订了补充协议后，就可以安排游客去购物点购物。
根据杨某的供述（卷3第91页）：“我与我们所聘请的帮你们带团的导游在带团过程中在带游客去购物点时，肯定都与游客签订了相关的补充协议，因为如果没有签订补充协议的话被旅游管理部门的人员发现后就会处罚的很严重。只不过是在带团结束后我们并没有按照规定将协议及时上交旅行社保管存档”，“签订补充协议主要也只是防止有客人投诉我说是没有征得他们的同意就带他们去购物点，在我们带团结束这些补充协议也就已经不重要了。所以我们就没有按规定上交旅行社保管，后来也就有部分找不到了。”
杨某上交的五份补充协议（卷14第58-62页）证明，杨某以及其他导游在带游客去购物点的时候都与游客签订了补充协议，只是因为导游违反规定没有及时的上交补充协议存档，致使大部分补充协议丢失，此责任应当由导游承担。
签订补充协议后再带旅游团去购物点的行为并不违反《海南省旅游条例》第三十五条第二款以及《琼旅行程告〔2015〕28号》的规定，不能认定为谋取不正当利益。
三、金某商贸与杨某、胡某福等人联系让导游带团去购物，并承诺给予一定提成的行为是旅游行业的行规，主观上并不知道这就是行贿。由胡某福、杨某等人的供述得知：第一，导游不但是没有工资的，而且还要垫付旅游团在旅游过程中的费用，如果没有一定的回报，导游就会亏本，亏本的生意是不会有人做的，而这些提成就是导游的工资；第二，购物点与景区给导游的提成包含了导游在带团中的的投入以及本次带团收入，说白了，导游这个行业就是靠提成来生存的。第三，不仅是购物点会给与导游一定的提成，就连正规的景区也是会给与导游、旅行社提成，区别只是多少的问题，本质上并没有区别。第四，导游带游客也并非每次都去去金某珠宝店，选择权在导游的手上，即使不去金某珠宝店也还会去其他的购物点，其他的购物点也同样会给与导游提成。由胡某福的供述得知还去了：三亚1家水晶店、1家竹炭店、2家鱼油店；万隆就带去2家乳胶店、1家丝绸店、1家咖啡店；琼海就带金某珠宝店（卷3，第57页）。由杨某的供述得知还去了：三亚3家水晶店、1家竹炭店、2家鱼油店；万宁兴隆就带去3家乳胶店、1家丝绸店、1家咖啡店，琼海就带去金某珠宝店以及春某特产店（卷3第73页）。以上店铺不用想，肯定也给与了提成，是不是也要对这些店铺的负责人进行刑事处罚？在现在这种旅游行业大环境下，认定彭某成构成向非国家工作人员行贿罪，显失公平公正。
综上，辩护人认为，彭建新设立了合法的公司进行合法的经营，谋取的也是合法正当的利益，不存在谋取不正当利益的情况，不构成向非国家工作人员行贿罪。
此致
琼海市人民检察院
辩护人
二零一八年五月二十八日
