【摘要】侵犯商业秘密罪是对商业秘密保护的刑法体现，其中“商业秘密”属性除了传统意义上秘密性、价值性、保密性外，还应当加入“合法性”，将某些企业持有的非法性经营机密排除出商业秘密保护范围，在新《反不正当竞争法》关于“商业秘密”定义修正中已有体现。侵犯商业秘密罪的入罪标准“重大损失”包含商业秘密自身价值损失，合乎司法解释规定。侵犯商业秘密罪的主观责任要件只能是故意，《刑法》219条第二款关于“应知”的规定并非属于过失犯罪的“应当预见”，而应当理解为“推定明知”。
  
      现代市场经济、经济全球化的高速发展和企业竞争的日趋激烈，亟须各国加强对商业秘密的保护。商业秘密的保护范围不断延伸，由传统民事、行政领域扩展至刑事领域，保护的层级不断提升。我国1997年刑法增加侵犯商业秘密罪，一改过去对于侵犯商业秘密犯罪以盗窃罪认定的司法路径，这是为我国加入WTO而完善对知识产权保护法律规制的体现。但是，侵犯商业秘密行为入刑20年以来，有关侵犯商业秘密犯罪的司法认定仍然存在许多问题，商业秘密的刑法属性和外延未能明晰，侵犯商业秘密犯罪的“重大损失”、客观不法行为认定较为模糊，有待进一步规范化。侵犯商业秘密罪的主观责任要件是否包含“过失”仍然困扰司法实践的有效运作。有必要立足于刑法条文的规范含义，以法益保护为导向，对相关问题进行理性解释，以期廓清侵犯商业秘密犯罪在司法实践中存在的困惑。
 
      一、侵犯商业秘密罪客观不法要件认定
 
      我国《刑法》219条规定侵犯商业秘密罪的客观行为方式包括盗窃、利诱、胁迫、披露、使用或者允许他人使用商业秘密。侵犯商业秘密行为的入罪标准为须给商业秘密权利人造成“重大损失”，根据两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《知识产权解释》）规定，“重大损失”是指给权利人造成损失在50万元以上的；高检和公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（下称《管辖追诉标准（二）》）规定侵犯商业秘密罪的立案追诉标准为（1）给权利人造成损失在50万元以上的；（2）违法所得数额在50万元以上的；据此可知，50万元是认定重大损失和入罪的客观标准。
 
      1、“重大损失”的认定
 
      “重大损失”是入罪门槛，也是划分单纯民事案件与刑事案件的分界线。因此，“重大损失”直接决定了对行为人的生杀予夺，需要准确把握。关于“重大损失”的认定，即是否包含商业秘密本身的价值理论上存在较大争议。有的学者极力反对将商业秘密自身价值归入“重大损失”范畴。其论据如下：
 
      第一，将商业秘密自身价值包含在重大损失中，将出现被侵犯的商业秘密自身价值过高时就必然构成犯罪的局面，将不当扩大刑罚惩罚范围。
 
      第二，根据最高检、公安部2001年颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（下称《经济犯罪追诉标准》）中规定的追诉标准为给商业秘密权利人造成直接损失在50万元以上的。这里的“直接损失”意为侵权行为人的侵权行为导致权利人的直接经济损失，不包含商业秘密的自身价值，这是立法本意所决定。实践中也存在侵权人在窃取商业秘密后还未来得及进行披露和使用即被发现并被及时取回，商业秘密权利人未遭受任何损失，难以成立犯罪。
 
      第三，商业秘密即使被他人窃取、披露或者非法使用，权利人并不因此丧失对商业秘密的使用权，并不当然丧失对商业秘密的自身价值。笔者对于这一观点不能赞同。首先，“直接损失”并不当然就排除商业秘密自身价值的损失。易言之，权利人商业秘密被他人泄露或侵犯后，权利除了丧失因使用商业秘密带来的经济利益外，商业秘密本身已经不能使用或再使用已经不具有过去的价值。
 
      因此，商业秘密自身价值和“直接损失”之间并非天然排斥。即使承认“直接损失”不包含商业秘密自身价值，那也是2001年《经济犯罪追诉标准》的规定，2004年《知识产权解释》和2010年《管辖追诉标准（二）》已经将“直接经济损失”改为“造成损失”。
 
      因此，“直接经济损失”排除商业秘密的论断已经不具有法律依据。其次，商业秘密自身价值的损失本身就属于权利人的损失，即使商业秘密自身价值过高，那也是权利人的实际损失，最终成立犯罪完全符合罪刑法定原则。最后，权利人的商业秘密被他人侵犯后，权利人并不丧失对商业秘密的使用权，但商业秘密的剩余价值和之前的价值已经天壤之别，权利人不能再对商业秘密独占使用，那种关于权利人并不丧失对商业秘密自身价值的观点，是对商业秘密自身价值的狭隘理解。
 
      因此，将商业秘密的自身价值损失归入“重大损失”符合刑法条文的规范逻辑，至于那些行为人在窃取商业秘密后未披露就被取回的情形，权利人本身确实未遭受实际损失，但行为人未披露或使用商业秘密并给权利人造成重大损失是由意志以外的原因造成，应当以侵犯商业秘密罪（未遂）论处。
 
      关于重大损失的计算依据，笔者认为应当包含以下几个方面：
       商业秘密的研究开发成本。企业要想在激烈的市场竞争中占据优势并不断壮大，就必须要加大对科研方面的资金投入力度，企业的核心技术秘密一旦遭受侵犯，直接导致丧失市场竞争优势并且前期研发成本将难以回笼，重大损失必然包含研发成本。
 
      商业秘密本身的价值。商业秘密自身价值被侵犯应当计入“重大损失”，缘由笔者在前文已经叙述。
 
      权利人相关产品订单数量减少、产品价格下跌、亏损数额等，权利人的商业秘密被侵犯后必然导致市场占有率直线下降，这种经济损失是最为直接的损失。
 
      行为人因侵犯商业秘密所获取的非法利益。行为人利用非法获取的商业秘密进行生产经营活动所获取的利润本应当归属于商业秘密权利人，将其视为权利人的损失合乎逻辑。
 
      对于权利人已经将商业秘密转让给他人使用的情形，权利人遭受的转让费损失应当计入“重大损失”，权利人将商业秘密转让给他人使用就是为了赚取转让费，侵权人一旦侵犯商业秘密受让人将无法独占使用，转让合同内容将无法实现，权利人要对受让人承担违约责任，权利人因此遭受的损失计入重大损失属于情理之中。
 
      在知识产权法中，侵权人侵犯著作权、专利权的民事赔偿责任的计算依据是先按照权利人的实际损失给予赔偿，当实际损失难以计算时可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。商业秘密属于知识产权的一种，其民事赔偿标准可以参照著作权和专利权，但认定侵犯商业秘密犯罪的刑事责任依据则不能采取选择模式，应当采取并合模式，即权利人的直接损失和侵权人的违法所得都应当计入“重大损失”，方能体现刑法保护的全面性。
 
      我国与其他国家的立法例既有区别也有共性，根据《刑法》219条规定，可以将我国侵犯商业秘密罪的具体行为方式划分为三种类型：
 
      2.非法获取商业秘密
 
      这是根据《刑法》219条第一项内容凝练而成，即指行为人以胁迫、利诱、盗窃或者其他不正当手段获取商业秘密的行为，明确列举盗窃、胁迫、利诱三种方式，将与该三种方式危害相当但难以详尽列举的方式以不正当手段加以概括。“胁迫”是指行为人对权利人或者其他通过合法途径知悉商业秘密人加以恐吓与威胁，对其精神上施加压力，被胁迫人迫不得已将商业秘密内容提供给行为人，如果行为人的行为既符合侵犯商业秘密罪的构成要件又符合敲诈勒索罪的犯罪构成则属于想象竞合犯，应当择一重罪论处。“利诱”是指行为人以物质利益或者其他各种好处诱惑商业秘密知悉人，使其将商业秘密予以告知，实践中以“高薪引诱”或“挖墙脚”最为典型。
 
      如果行为人的给商业秘密知悉人输送金钱的行为既符合侵犯商业秘密罪的构成要件又符合对非国家工作人员行贿罪的犯罪构成时，则属于想象竞合犯，应当择一重罪论处。
 
      若商业秘密知悉人收受行为人好处后将商业秘密泄露给行为人给权利人造成重大损失时，商业秘密知悉人实际上实施了两个行为即受贿行为与泄露商业秘密行为，应当以非国家工作人员受贿罪（如果具有国家工作人员身份则是受贿罪）与侵犯商业秘密罪（帮助犯）并罚。“盗窃”是指通过窃取商业秘密的载体而获取商业秘密，在侵犯商业秘密罪入刑之前的侵犯商业秘密行为大多以盗窃罪定性，因此“盗窃”是最为典型的侵犯商业秘密的行为方式，当行为人以盗窃方式窃取商业秘密给权利人造成重大损失时，则既符合盗窃罪的犯罪构成又合乎侵犯商业秘密罪的构成要件，属于交叉型法条竞合关系，按照特别法优于普通法的原则应当以侵犯商业秘密罪论处。
 
      “其他不正当手段”应当是指与盗窃、胁迫、利诱危害程度相当的行为方式，作为一种兜底性规定，是我国立法的一贯表述。通常包括以诈骗、侵占、抢劫、抢夺有关商业秘密的技术材料载体，前提是这些手段都属于不正当或不合法，如果行为人通过正当合法途径如在公开报纸、杂志、产品信息简介等媒介上获悉他人的商业秘密以及经过权利人允许而获悉商业秘密，都不能构成犯罪。对于单纯获取商业秘密的行为，未使用也未披露，对权利人未造成任何损失的情形，根本不具有现实危害性，司法实践中也没有出现追究单纯获取商业秘密行为人刑事责任的案件。
 
      侵犯商业秘密罪的入罪标准为“重大损失”意为本罪为结果犯，对于行为人单纯获取商业秘密行为不构成犯罪符合罪刑法定原则。对于行为人单纯获取商业秘密后权利人商业秘密载体（只有一份）丢失难以再复制或再利用并且商业秘密本身的损失已经达到“重大损失”的标准，则应当构成侵犯商业秘密罪；对于行为人获取商业秘密后由于意志以外的因素未能披露或者使用因此未给权利人造成重大损失的情形，应当以侵犯商业秘密罪（未遂）定性。因此，非法获取商业秘密作为单独行为方式予以规定十分必要。
 
      3.非法披露商业秘密
 
      《刑法》219条第二项规定“披露”以不正当手段获取的权利人商业秘密；第三项违反约定或要求披露所掌握的商业秘密。“披露”通常是指行为人以积极的作为方式将以非法方式获取的商业秘密告知第三人或者将商业秘密内容公之于众，披露的对象既可以是特定的人也可以是不特定的社会公众。非法披露包含三种类型：
 
      以不正当手段取得后披露，即行为人以219条第一项行为方式取得商业秘密后将之泄露，正如有的学者所言，这实际上构成侵犯商业秘密的双重方式。即使符合双重行为方式，但前后两种行为方式属于必然承接关系，只能以一罪论处，并非同种数罪。
 
      行为人合法获取商业秘密后违反约定披露。如单位内部职工在职期间或者离职之后违反保密协议将公司商业秘密泄露给他人；技术转用合同的受让方违反合同内容将转让方所有的商业秘密予以泄露。
 
      第三，明知是他人通过不正当手段获取商业秘密仍然将其披露，如果行为人与该他人互相通谋则双方构成侵犯商业秘密罪的共犯；若双方没有意思联络，行为人单独将该商业商业秘密泄露，则分别构成侵犯商业秘密罪实行犯，非法获取商业秘密者虽然没有直接泄露商业秘密，但其非法获取商业秘密后就产生了妥善保管的义务，在没有尽到保管义务的情况下被第三人获悉而披露，构成不作为型侵犯商业秘密罪。