侵犯商业秘密罪的怎样企业如何认定？

摘要：侵犯商业秘密是一种不正当的竞争行为，它极大地破坏了社会主义市场经济秩序，在1997年的《刑法》修订过程中争议。在实践中，对侵犯商业秘密罪进行正确认定，显得非常必要。
关键词：商业秘密、侵犯商业秘密方式、重大损失、主观方面、罪数形态
一、对商业秘密的认定
从我国立法和司法实践来看，对经营信息和技术信息范围的界定既不能过宽也不能过窄，过宽将失去法律调整的力度，不利于对商业秘密权利的切实保护，如果过窄则同样起不到全面保护的作用。一般而言，技术信息是指具有一定经济价值，不为公众所熟识的，未申请专利或未被授予专利权的技术成果。由于经营信息的外延极其广泛，因此，我们认为，应将其限定为重大的经营信息，即对整个经营活动起关键作用的信息，这些信息还必须同时符合下列特征：
1．商业秘密是不为公众所知悉的，即具有秘密性、新颖性。商业秘密是不能从公开渠道直接获取的信息。这正反映出了商业秘密的客观秘密性。“不为公众所知悉”中的公众不是指所有的自然人，而是指某一行业或准备涉足某一行业的有可能从该秘密的使用中取得经济利益的人或单位。值得注意的是，商业秘密的客观秘密性是相对的，亦即知悉的主体是相对的。新颖性是将商业秘密与公知信息划开界限的要件，只要不是本行业内众所周知的普通信息，能够与普通信息保持最低限度不同的信息，都可以满足新颖性这一条件，可以构成商业秘密。
2．能为权利人带来经济利益，即具有价值性。商业秘密的价值性指其现在使用给权利人带来的现实的经济利益以及通过将来的使用而体现出来的预期经济利益或潜在的竞争优势，它并不要求在发生侵权诉讼时已被原告所使用，只要将来可能使用，就不能否定其潜在的价值。如果一项未公开的技术或经营信息不能给权利人带来某种竞争优势或经济利益，就没有秘密性，法律也没有对之进行保护的必要。这一点使它和政治秘密、个人隐私区分开来。
3．具有实用性。实用性是指该信息具有确定的可应用性。实用性要求商业秘密合于使用，是能够实际操作的信息，能够用于解决生产、经营中的现实问题。它不限于目前可以在商业中运用，也包括将来可以在商业中运用。没有实用性的技术信息或经营信息不能成为商业秘密，抽象的概念和原理、原则如果不能转化为具体的可以操作的方案，是不能获得法律保护的。确定性不一定要求原告起诉时其商业秘密就有可感知的实物形式或已用文字材料加以固定，只要求商业秘密构成完整的方案，权利人马上即可将其实施。另外即科学上的定理或某一技术问题的确定公式不应排除于商业秘密的保护范围之外，因为其本身即属于完整的、可应用的。另外即便是某种商业上的概念，构思尚不完整、具体，但与当事人定有保密合同，这种尚不完整、具体的构思，依合同法仍应受到保护。
4．权利人采取了保密措施，具有保密性。有的把这个条件称为商业秘密的主观秘密性。这也是确认是否构成商业秘密的关键因素之一。如果权利人对其商业秘密不采取任何措施，成为在公众中广为传播的技术信息和经营信息，那么这个商业秘密也就不再是法律意义上的商业秘密。这个条件之所以被称为商业秘密的主观秘密性，就是要求权利人在主观上必须具有保密意愿，把某种信息当作商业秘密来对待。具体表现为权利人采取了适当的保密措施，这种保密措施可以是行政措施、技术性措施或法律措施，其具体形式多种多样，因秘密内容而异。法律没有明确要求保密的程度，只要权利人对有关的技术信息、经营信息采取了一定的有效保护措施，即可视为采取了保密措施，要求权利人采取万无一失的保密措施实际上是不现实的。也过于苛刻。权利人在当时、当地情况下采取的措施是合理的，就应认为已尽到保密义务，这种措施就符合商业秘密的要求。
5．商业秘密是一种技术信息和经营信息。有人把这个构成条件归结为商业秘密的信息性。“信息是以物质能量在时空中某一不均匀分布的整体形式所表达的物质运动状态和关于运动状态反映的属性。”商业秘密的信息性是指工商活动中(包括工、农业生产、销售活动在内)有关技术方面和经营方面的信息。与工商活动无关的信息不能成为商业秘密。
6．除了上述几个构成条件之外，商业秘密还必须具有合法性。即商业秘密的取得无论是自行开发、自行研制，还是受让、继承等，都必须符合法律的规定，缺乏合法性的商业秘密不受法律保护。如某一信息虽符合商业秘密的前述几个构成条件，但若其使用会损害国家利益和社会公共利益，则不仅不会成为法律保护的商业秘密，反而会成为法律打击的对象，如有较大公害的技术、制假的方法等。
二、侵犯商业秘密行为方式的认定
《刑法》第219条规定的侵犯商业秘密的行为方式中使用“不正当方式”一词，有学者认为仅指违法的行为，还有的学者认为应当包括虽不违法但违背商业道德的行为。我们认为侵犯商业秘密罪是法定犯，不是自然犯，对违背商业道德的行为可予以民事或行政制裁而不必上升到刑事高度。另外，利用自己的“头脑记忆”实施侵犯商业秘密行为同样可以构成本罪，因为行为人的“头脑”只是商业秘密的载体而已，商业秘密仍归权利人所有。
三、造成重大损失的认定
2001年4月18日最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》规定：“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予以追诉：(1)给商业秘密权利人造成直接经济损失在50万元以上的；(2)致使权利人破产或者造成其他严重后果的。”对何谓“直接经济损失”，本规定未予解释，但1999年8月6日通过的《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）在附则中解释为：“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。“间接经济损失”，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可能获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。有的学者认为在没有相应的司法解释出台之前对于侵犯商业秘密罪中“直接经济损失”的理解可以参照这一规定。我们认为不妥，因为侵犯商业秘密的行为并非像其他经济犯罪那样直接破坏财产本身而造成直接经济损失，相反，大部分侵犯商业秘密行为都只是给权利人造成了间接经济损失，所以，重大损失应包括直接损失和间接损失，有形损失和无形损失。立法司法部门应及早出台关于“造成重大损失”的规定或司法解释。
四、侵犯商业秘密罪主观方面的认定
本罪的主观特征，有的观点认为，只能是直接故意；有的认为，通常是直接故意，但也不排除间接故意。我们认为，间接故意也能构成侵犯商业秘密罪。我们知道，将犯罪故意分为直接故意与间接故意的根据，是行为人对危害结果的发生所持的态度，亦即以意志因素“希望”或者“放任”为根据。直接故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。对于侵犯商业秘密罪来说，行为人对于实施侵犯他人商业秘密的行为会发生严重的损害结果这一点是明知的，但行为人在对待这一损害结果的态度上既可能是积极追求的又可能是容忍的，也就是说在意志因素上既有希望发生的情况又有放任发生的情况。例如行为人为了获取高额暴利，将依法取得的他人商业秘密违反合同约定的保密内容，非法披露或者转让第三者使用，尽管行为人在主观上知道，这种侵犯他人商业秘密的行为会给商业秘密权利人带来重大损失，但是行为人为了谋私利而不顾其他人的利益，明知自己的行为会造成危害社会的结果而放任该结果的发生，这种心理态度正是间接故意的心理态度。所以，侵犯商业秘密罪不但能由直接故意构成，而且也能由间接故意构成。
《刑法》第219条第2款“明知或应知的前款所列行为?”从刑法条文的字义上，从罪刑法定原则的要求出发，行为人“应知”而未知的，除了从过失角度去理解，别无其他罪过能符合。如果应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生危害社会结果的，其心理态度属于疏忽大意的过失；如果应当预见且已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信可以避免，以至发生危害社会结果的，其心理态度属于过于自信的过失。但是从立法精神或立法的科学性而言，似乎不宜把过失侵犯商业秘密的行为当犯罪处理。在私法理论上．承担民事责任大小一般不受过错程度影响，不论行为人出于故意还是过失，都要负相应的民事责任。但是．在刑法领域，行为人主观恶性程度对刑事责任的有无和大小都有很重要影响，将故意与过失同等看待是不合适的。因此，对于过失侵犯商业秘密的，在追求刑事责任时。应当从严把握。一方面，行为人主观上有重大过失；另一方面，侵权行为造成特别重大损失时。才应追究刑事责任。
五、侵犯商业秘密罪罪数形态的认定
根据<刑法)第219条的规定，侵犯商业秘密罪的犯罪构成是选择的犯罪构成。只要实施其中一种行为就能构成犯罪，如果行为人实施了前述侵犯商业秘密犯罪行为中的两种或者两种以上的行为的，仍只能构成侵犯商业秘密罪一罪，而不能实行数罪并罚，行为人实施的多种犯罪行为，可以作为该罪的量刑加重处罚情节。
在司法实践当中，行为人采用不正当手段获取他人商业秘密后，又使用该商业秘密制造产品并且还假冒他人注册商标，对此情况应如何处理?有学者主张应以数罪论处，有的认为只能按一重罪论处。按一重罪论处的理由是：这两个行为在法律上只能作为一个行为，因为其使用是获取的必然结果。由于假冒注册商标罪是以在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标为前提的，如果把使用他人商业秘密制造产品的行为单独规定了罪名，那么，假冒注册商标罪中的使用行为就失去了依附；如果将其另个定假冒注册商标罪，那实际上是将一个制造产品的行为重复认定为两行为，这违反了定罪的基本原则。笔者赞同后一种观点，但不赞成其理由，因为这是两个具有独立犯罪构成的犯罪之间的牵连，而不是两个行为之间的依附关系。
六、侵犯商业秘密罪与非罪的认定
行为的社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系具有威胁或损害的属性，即行为本身包含着改变现存社会关系的性质、面貌的必然性和可能性。直接故意实施侵犯商业秘密行为的，虽没有造成重大损失。
也可以构成本罪，只不过是处于未完成状态；间接故意和过失侵犯商业秘密的则必须造成重大损失才能构成犯罪。“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”，在所有侵犯商业秘密案件中，对侵权行为人追究刑事责任的凤毛麟角。主要是因为我国刑法对于侵犯商业秘密罪的立法粗疏，导致实际司法操作难以进行。侵犯商业秘密罪将各种性质不同、主体身份不同、社会危害性不同的行为规定在一个口袋罪名之下，使其犯罪构成及行为特征过于宽泛，不利于罪名的细化、操作与认定。把这些犯罪主体及社会危害性不同的行为让同一个罪名的刑种和刑罚幅度来承担。显然不符合罪责刑相适应的原则，也不利于更好地分化、瓦解和有针对性地惩罚犯罪。贝卡里亚在《犯罪与刑罚》中指出，“公众所关心的，不仅是不要发生犯罪．而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。因而，犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强．制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称，如果对两种不同程度的侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。”
“已经制定的法律应该得到很好地遵守，而人们遵守的法律应该是最好的法律”，现行《刑法》第219条应作进一步完善，将侵犯商业秘密罪确立为一个类罪名，在这个类罪名之下，设立窃取商业秘密罪、泄漏商业秘密罪、侵占商业秘密罪、以不正当手段获取商业秘密罪等罪名，并规定相应的法定刑，以利于司法操作和贯彻罪刑均衡原则，做到有法可依、有法必依。