摘要：在夫妻关系存续期间，若被继承人未立遗嘱或所立遗嘱未明确表明遗产只归继承人一方所有，继承人一方可否不征得其配偶的同意而单独放弃继承？实践中有两种不同的观点，其分歧在于放弃继承标的以及《继承法》第25条与《婚姻法》第17条的法律适用。通过明确放弃继承标的为继承权、遗产分割前继承人遗产所有权的特殊性，理顺“新一般法”与“旧特别法”的法律适用关系，肯定放弃继承保护人格自由的宗旨，论证了单独放弃继承的有效性。
　　
　　关键词：放弃继承； 人格自由； 所有权； 继承制度；
　　
　　一、问题的提出
　　
　　我国《继承法》25条第1款规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”而根据 《婚姻法》 第17条第一款第四项的规定，夫妻在婚姻关系存续期间因继承所得的财产，归夫妻共同所有，但遗嘱中确定只归夫或妻一方的财产除外。因此，实践中便产生了一个问题，在没有遗嘱或遗嘱未规定只归夫或妻一方所有时，作为继承人的配偶一方可否不经另一方配偶同意而放弃继承呢？
　　
　　对于该问题的处理，存在着两种截然不同的观点。
　　
　　观点一主要基于《婚姻法》 第17条持否定说。其理由为，继承从被继承人的死亡时开始，那么作为继承人从被继承人死亡时，依据 《物权法》 第29条取得遗产的物权，而依据 《婚姻法》 第17条在没有遗嘱或遗嘱并未指定只归夫或妻一方所有时，因继承所得的财产为夫妻共有财产。夫妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做处理时，双方应平等协商，取得一致意见。因此，作为继承人的配偶一方当然不能不经另一方配偶同意，而通过放弃继承的方式抛弃夫妻共同财产。
　　
　　观点二主要基于《继承法》 第25条持肯定说。认为据《继承法意见》第49条的规定，继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出。遗产分割后表示放弃的不再是继承权，而是所有权。继承人放弃继承时，其所放弃的是继承权，继承权具有身份权性质，应专属于继承人，继承人可以单独行使，其行使权利的自由不应受到婚姻关系的限制。因此，作为继承人的配偶一方可以不经另一方同意而放弃继承。
　　
　　从以上两种观点可以看出，二者争议的焦点在于：第一，放弃继承的标的是继承权还是遗产所有权；第二，《继承法》 第25条与 《婚姻法》第17条的法律适用关系。

　　婚姻法
　　二、继承开始至遗产分割前遗产的权属状态分析
　　
　　继承人放弃的究竟是继承权还是遗产所有权呢？遗产所有权移转时间的确定与此问题的解答息息相关，若遗产的所有权在分割时才转移，而放弃继承的意思表示又必须在遗产分割前作出，则继承人并无所有权可放弃，否定说便也不攻自破了。因此，要正确认清这个问题，首先要明确遗产所有权的转移时间。继承开始后至遗产分割前的期间内，遗产处于何种状态，继承权又是如何转化为所有权？笔者拟从分析继承人何时取得所有权，即在继承开始后遗产分割前遗产的权属状态起，明确放弃继承的标的，从而解答作为继承人的配偶一方是否可以单独放弃继承的问题。
　　
　　（一）遗产所有权移转的时间
　　
　　遗产在继承开始后到分割前的权属状态如何，是理解继承制度首先要理顺的问题。在罗马法时代，根据罗马法的规定，在被继承人死亡后，继承人必须按法定程序进行继承，但在继承人按照法定程序继承之前，遗产实际上处于一种无主状态。对此，罗马人赋予了尚未继承的遗产一个特殊的法律地位，即将其视为一个团体。此时，团体对该遗产享有所有权，有管理遗产的权利和义务。在此期间若有第三人侵害遗产，那么就以团体作为主体来主张权利。1在我国关于遗产所有权的转移时间，理论界有“瞬间转移说”、“过渡说”和“折中说” 三种主张。
　　
　　1、瞬间转移说
　　
　　该说主张，继承因被继承人的死亡而开始，继承一开始，被继承人生前享有的财产权利义务便归继承人所有，此时遗产所有权即转移给继承人。2该说主要基于稳定财产关系出发，认为被继承人死亡时，主体资格消灭，只有继承开始时遗产所有权即刻转移至继承人， 才能避免遗产处于遭遇他人的侵害时继承人不能作为合格的权利主体主张权利的无主状态。 然而根据该说，遗产的所有权在被继承人死亡时瞬间便转移给了继承人，从而使继承权的分类和对继承权的界定没有存在的空间和必要， 也使继承权的存在丧失了法律意义3.若继承开始时，继承权即转化为所有权，则放弃继承只能沦为“抛弃所有权”,这便又回归到了“强制继承”的时代，继承人的人格自由无从得到保证。
　　
　　2、过渡说
　　
　　该说认为，继承是一个过程，继承人在被继承人死亡时尚不能取得遗产所有权，只有在遗产分割完毕后，继承权才转化为遗产所有权。4笔者认为，此说存在难以自圆其说的地方，即继承开始至遗产分割期间，遗产处于无主状态。如前所述，罗马法引入“财团”理论来解决此问题，然而从遗产转移方式的立法例上看，罗马法属于承认继承主义，继承开始后需继承人为继承的意思表示才能发生遗产归属的效力，继承人为意思表示前的无主状态，是 “财团”理论存在的基础。而我国采取的是当然继承主义，遗产因被继承人的死亡而当然转移于继承人，因此从立法模式上看，“财团”理论不能运用于我国继承制度中，过渡说存在一定的弊端。
　　
　　3、折中说
　　
　　该说认为，在被继承人死亡时继承人既取得遗产的继承权，同时也取得遗产的所有权。5从继承开始后，遗产就归继承人所有；当继承人是数人时，各继承人对于遗产共同继承，享有共有权。笔者认为，折中说比较合理。
　　
　　首先，折中说克服了其他两种学说的弊端。继承开始时，继承人可以所有权人的身份保护遗产相关的权益，避免遗产处于“无主状态”的尴尬局面。同时此期间适用继承法律规范，继承人有放弃继承的自由。
　　
　　其次，折中说不违反“一物一权”原则。 有学者认为此学说违反“一物一权”原则，继承权与所有权在内容上存在冲突， 它们不能同时并存于一物之上。1笔者认为此观点不能成立。首先，学说上关于继承权是否为物权仍有争议，例如史尚宽先生持反对观点2.此外，通说认为一物一权原则肇始于罗马法时代的“所有权遍及全部，不得属于二人”的规则。3一物一权原则强调物权效力的排他性，一物之上当然不可存在两个以上的所有权，也不可存在两个以上种类一致、效力相同的用益物权或者担保物权。4一物一权原则设立的目的在于防止权利之间发生冲突，即防止享有相同权利内容的权利主体之间发生冲突，而继承权与所有权的权利主体均为继承人，同一权利主体享有的权利即使在内容上有交叉也不会发生争议，所以折中说并不违反一物一权原则。
　　
　　再次，折中说与限定继承原则相符。限定继承，即继承人惟以因继承所得之遗产，偿还被继承人之债务。5即限定继承原则强调继承人不因继承而承受超过继承所得财产价值的债务。继承开始后，继承人所有或共有遗产，并以因继承所得之遗产为限偿还被继承人的债务，并没有与限定继承原则相悖。此外，学者们提出的对被继承人的债权人保护不利的现象，并非由于肯定继承开始时所有权移转而来。因为继承人为被继承人法律地位的承受者，即使遗产所有权已转移至继承人，被继承人的债权人同样可以基于债权人的地位请求继承人清偿债务。笔者认为，对债权人保护不利的真正原因在于，我国的无条件限定继承制度，过分强调对继承人的全面保护而忽略了对债权人的保护。
　　
　　（二）放弃继承标的主要观点分析
　　
　　我国继承法理论界对放弃继承标的的认识主要存在以下三种观点：“死亡说下的继承权说”、“死亡说下的遗产所有权说”与“分割说下的继承权说”.“分割说下的继承权说”认为，继承是一个过程，只有在遗产分割后，遗产继承权才转化为对遗产的所有权，因此放弃继承的标的只能是继承权。6分割说下的继承权说以过渡说为其理论基础，如上文所述过渡说难以自圆其说，遗产会处于无主状态，不宜采纳。其余两学说都认为继承开始时继承人同时取得所有权和继承权，但前者认为继承权是遗产所有权的前提，因此继承人放弃继承的标的是继承权；后者认为所有权较继承权更具根本性，因此继承人放弃的标的应当是遗产所有权。因此厘清继承权与所有权的关系是明确放弃继承标的的关键。
　　
　　在继承法律关系中，从所有权的来源来说，继承人因继承而取得遗产的所有权，显然继承权是所有权产生的前提；从所有权的存续来说，只有继承人的继承权至遗产分割前仍有效存在，继承人的所有权才不会受继承法律关系的影响，即不因继承权的消灭而溯及自继承开始归于不存在。而继承开始后遗产的所有权发生变动，是全体继承人对遗产的处分或继承人对自己应继份的处分，不会影响继承权，继承权的取得与放弃只受继承法律制度的调整。 所有权是继承权实现的结果1,在继承法律关系中所有权的来源及存在的依据都是继承权。因此，继承人放弃继承的标的为继承权。
　　
　　（三）遗产的权属状态
　　
　　从以上分析可知，被继承人死亡继承开始，此时继承人取得主观意义上的继承权，同时取得遗产的所有权或共有权。但在遗产分割前，继承人所有或共有遗产的所有权较之一般意义上的所有或共有，因继承法律规范的特殊规定而存在一定的特殊性，即此时的所有权会因继承人继承权的丧失或放弃而溯及至继承开始时视为不存在。即在遗产分割前，继承人所有权不仅会受一般民事法律规范的调整，也会受到继承法律规范的调整，遗产所有权随时可能因为继承权的放弃而溯及至继承开始时视为不存在。遗产分割后，继承人的继承权不得放弃，继承人的遗产所有权不再受其影响，继承人才真正“取得”遗产所有权。
　　
　　三、作为继承人的一方可在婚内单独放弃继承
　　
　　既然放弃继承的标的是继承权而不是遗产的所有权，那么观点一认为作为继承人的配偶一方未经另一方同意，抛弃夫妻共同财产的观点显然也就无立足之地了。肯定婚内单独放弃继承行为的效力，还有如下理由：
　　
　　（一）《继承法》第25条与《婚姻法》第17条的法律适用
　　
　　观点一的主要依据在于 《婚姻法》 第17条，在婚姻关系存续期间，除遗嘱中明确只归一方所有的外，一方因继承所得的财产为夫妻共同财产。而观点二主要立足于 《继承法》 第25条肯定了继承人的放弃继承权。我国 《婚姻法》 肯定了夫妻关系存续期间，特定情形下一方继承所得的财产为夫妻共有财产，而同时又在 《继承法》 赋予继承人一方放弃继承的权利，如果同时承认二者的效力，无异于法律为继承人的配偶“画饼充饥”.2双方各以法律依据辩解，最终造成了司法实践的争议和裁判的不一致。
　　
　　对于法律规范内部的冲突，解决冲突的原则主要有《立法法》第92条确立的“特别法优于一般法”和“新法优于旧法”.3较1985年颁布的 《继承法》 而言，2001年修订的 《婚姻法》是新法， 较《婚姻法》而言，《继承法》是特别法。对此“新的一般法”与“旧的特别法”之间的冲突，依据《立法法》第94条的规定4,由全国人民代表大会常务委员会裁决。
　　
　　必须注意到，“新一般法与旧特别法”的裁决制度是我国特有的，学者对此多有诟病，其并不能较好地处理这一冲突。西方国家有“后制定的一般法不废止前特别法”的法谚，这一法谚被英美普通法视为最基本的规则，德国、 我国台湾地区等也持相同看法。5单纯“一般法”的变化，并不能与特别法形成真正意义上的新旧法关系，因此这并不能破坏一般法与特别法在逻辑结构上的关系。笔者认为，在新的一般法与旧的特别法发生冲突时，除立法者明确表示新的一般法废止了旧的特别法外，应依旧坚持“特别法优于一般法”的原则，也即 “旧特别法优于新一般法”规则。
　　
　　因此，从法律适用的角度来看，在继承法律关系中应优先适用 《继承法》 的规定。观点一以 《婚姻法》 为依据，而忽略了继承法律制度对此所有权的特殊限制，即放弃继承可使因继承而取得的遗产所有权 （夫妻共同财产） 溯及至继承开始时视为不存在。
　　
　　（二）否定单独放弃继承的效力与继承制度宗旨相悖
　　
　　笔者认为，观点一过分强调继承人因当然继承取得遗产所有权，而忽视了放弃继承制度本身存在的意义及功能。
　　
　　放弃继承制度起源于古罗马时期。在古罗马时代，必然继承人必须一并继承被继承人遗留的所有财产和债务，即使其所继承之财产不足以清偿债务，继承人也负担无限清偿的责任。显然该制度对于继承人束缚过重，特别是在被继承人的债务大于财产的时候。至查士丁尼时期，确定了财产清册制度，首次规定所有的继承人均可以要求将死者的财产与本人的财产区分开，并且对超过遗产清偿能力的债务不负责。1
　　
　　现行继承法采当然继承主义，继承开始时不论继承人的意思而当然发生继承。而放弃继承制度，旨在使继承人得依其自由意思决定是否溯及继承开始时不取得遗产。因此，“放弃继承制度”系“当然继承主义”产物，具有补助功能，其所欲实践者，乃是一个现行民法之基本原则，即任何人不得违背其意思而强制赋予利益。2继承虽属财产之继承，但也直接涉及到继承人人格之自由及尊严，继承人应有放弃继承的自由。
　　
　　既然继承人一旦行使放弃继承的权利，其配偶的“所有权”就必然会受到影响，那就不能认定其为“权利的滥用”,否则此权利就必然会被架空。罗马法时代有过“权利的行使对于任何人都不意味着非正义”的格言，所表达的是，特定主体享有某项权利，就意味着该主体可因此自由行为，即使权利的行使行为致使他人遭受不利益，亦无可指责。3因此，放弃继承权的行使本属权利人的自由领域，他人无从置喙。
　　
　　放弃继承制度与婚后所得共有制是两个独立平行的制度，放弃继承以保护继承人的人格自由为其宗旨，婚后所得共有制基于夫妻协力考虑，强调维护婚姻共同体的利益。二者发生冲突时，应权衡制度之目的及功能，以确定其适用关系。放弃继承是继承人以人格自由为基础的法定权利。继承人在法定期间做出放弃继承的决定，是继承人自由行使权利的结果。继承人配偶一方虽可能因继承人放弃继承而得又复失，但需明确的是配偶“所得”继承人因继承所得的财产的共有权，其本身就是应受到继承人继承权的限制，并非完全意义上确定的共有权，即配偶所得的所有权本身会因继承人放弃继承而溯及的消灭。因此，不能因为配偶的得又复失而轻易地否认单独放弃继承的效力。
　　
　　四、结语
　　
　　放弃继承制度是法律尊重人格自由不断发展的产物，其本身具有特定之目的及功能，继承人放弃继承的权利应得到肯定。纵然于其行使之际，使继承人配偶受有“不利益”,亦不能因此而否定放弃继承的效力。对于继承人以放弃继承为手段，与他人恶意串通达到避免财产分割目的的情形，当然可以采用其他法律制度救济其权利。需要强调的是不能以配偶受有不利益为由来否定放弃继承的效力。而对配偶利益保护不利的顾虑，可以通过在今后编纂的民法典中确立有条件的限定继承、限定放弃继承期间和借鉴《继承法》第12条赋予放弃继承人的配偶接受继承权等制度来解决。