「内容摘要」建立于人性的善恶基础上的自由裁量虽然具有一定的合理性和积极作用，但其本身的缺陷都不能为其本身所克服并会导致权力腐败。值此，寻求自由裁量控制对自由裁量进行一定程度的控制，并不能真正地控制它的发生反而会导致更多的自由裁量。同时，对自由裁量控制进行再控制也无法控制自由裁量。总之，自由裁量无法实现终极形态的公平与正义。
「关键词」自由裁量 自由裁量控制 控制自由裁量控制
一、引言
自由裁量源于具体的案件错综复杂性不能完全按照普通法来处理而产生并有多种含义。英国学者沃克概括为酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使在某种情况下可以行使自由裁量权。有时根据情势所需要，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。[1]同时，美国学者梅里曼认为：自由裁量权是普通法系法官传统固有的权力，指“能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公平与正义可以不拘束于法律，还能够不断地解释法律使之更符合于社会的变化。”[2]据此，自由裁量为：⒈它的行使是以法律没有规定或规定不够明确以及存在一些缺陷为前提和以法律的授权为根据；⒉自由裁量权的行使可以超出现行法律规定的范围，不是严格以现行法律为根据，而是法官根据具体情况作出一定的判决；⒊法官不能够随心所欲地自由裁量，而要依据公平与正义、公正与合理和法官的良心对案件作出判决。
二、自由裁量
成文法颁布以后，柏拉图认识到习惯法的局限性，指出：“最佳的方法并不是给予法律最高权威，而是给予通晓统治艺术，具有才智的人以最高权威。”[3]还认为：“法律是有刚性的，它会束缚政治家统治的手脚。相反，政治家的统治全凭其知识，可以随时应变制定出一切必要的措施，能够适应变化了的情况和满足特殊需要。”[4]因此，他得出法治的主要要害是惰性。作为法律的最大局限性，不能满足社会的各种需要，从而这又加剧了绝对自由裁量。而弗兰克更为激进地认为法律是永远不确定的，原因在于法律所对付的人类关系的最为复杂的方面，在法律面前的是混乱的，使人感到变幻莫测的整个人生。他嘲笑追求确定性的法律观，认为流行对法律的确定性的要求之所以无法满足，是因为它是在追求一中超乎实际可能和必要的东西，这种要求显然不是来自实际需要，其根源一定不在于现实而在于渴望某种不真实的东西，是在追求某种只存在于神话之中的东西。因此，法官的判决才能确定法律，只有判决才是名副其实的法律，法官的行为法律的中心。[5]此即绝对自由裁量，指法官在审理案件时完全或基本上按照自己的意志对案件进行裁判。
绝对自由裁量主义是完全否定法律的作用，人的因素起主导性的作用，其最大的不利是法官自由专断和绝对腐败。而严格规则的主义却完全地排除了法官的自由裁量，绝对地依据制定法的严格规定而成为法律适用的机器。对此，庞德指出：“19世纪法学家曾试图从司法中排除人的因素，他们努力排除法律适用中所有的个体因素。他们相信按严谨的逻辑机械地建立和实施的封闭的法规体系，在他们看来，在这一封闭的法规体系的起源适用中承认人的创造性因素，是极不恰当的。”[6]其实，严格规则主义是在饱尝了绝对自由裁量的恶果后形成的，完全希望摆脱人的因素的干扰而作出的选择，从而走到另一个极端。因而是一种理想化状态。如果要达到这种状态，必须满足：⑴立法者的预见能力是超人的，能够而且很好地预见未来社会的发展变化，法官的前瞻能力极度超凡，而法律作出相当详细的规定；⑵社会的正义问题基本上得到了解决，法官不再为司法过程中的正义问题而发愁；⑶社会生活是比较静止，法律能够在较长的时间保持相对稳定，更不会出现法律与社会生活的脱节。
此外，亚里多士德提出了自由裁量与严格规则相结合主义，它的哲学根据在于人性是善与恶的统一体，认为人性首先是善性与理性，本性在于理性，就是用理性来支配自己的行为，才能更加符合道德性的规范要求，因为“对于人，符合理性的生活就是最好的、最愉快的，因为理性比其他任何东西更加是人的本性。”[7]但是，人并不是完全受理性的支配，作为理性的对立物非理性也常常左右着人的行为。他认为：“人类由于志趋善良而有所成就，成为最优良的动物，如果不讲礼法、违背正义，他就会堕落为最恶劣的动物。”[8]“人，即使可以是聪明睿智的，然而他也有感情，因此就会产生不公道、不平等而使政治败坏。”[9]他也认为“虽然最好的人们也未免有热忱，这就往往在执政的时候引起偏向。法律正是免除一切情欲影响的神祇和理智的体现。凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良。法律恰正是完全没有感情的。”“因为法律只能订出一些通则，不能完备无疑，不能规定一切细节，把所有的问题包括进去。”[10]因此，他重视了各自优点和缺点，把人性因素与法律规则相结合。
亚氏 “一半是天使，一半是野兽”的人性论，体现了人既有理性，又有非理性；既有善性，又有兽性。善性与理性为自由裁量提供条件；非理性与兽性必然要求法律对自由裁量进行严格规则。如果实行人治，“让一个个人来统治，这就在政治中混入了兽性因素。”[11]而法律规则没有任何感情，是因为：“凡不凭因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良，法律正是没有感情的”，“法律是最优良的统治者。”[12]法律之所以没有感情因素，因为它是由众多人共同协商并根据其自己的经验而制定的一种行为规则，常识认为，感情可以左右单独的个人，却不可左右众多人，众多人的行为的正确性比单个人的行为更具正确性。而运用法治性规则比兽性因素较多的人治有更多的好处，主要表现为：⑴法律没有感情，不会偏私，具有公正性；⑵法律不会说话，不会像人那样信口开河，今天这样讲而明天那样讲，因而具有稳定性；⑶法律借助规范性形式，特别是借助文字形式表达，具有明确性。[13]
三、自由裁量控制
重视法官运用自由裁量权实现裁判的个别公正的同时，又要警惕权力被滥用，损害法律的安全价值，造成更多案件处理上的不公正。其实，自由裁量是一把双刃剑，用之得当，个人社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，需要采取一定的控制措施控制（自由裁量控制）它可能发生的扩张和滥用，主要表现为：
第一，静态控制。这是从相对静止的角度进行控制，主要表现为静态性立法，即事先给法官行为划定一个边界约束法官的自由裁量行为，使其在这个边界范围内活动。这种立法控制包括实体法与程序法，前者主要表现为按照预定的控制目标，详细地规定各种行为的范围、类型、及应受处理的程序等。后者主要是规定案件的处理性程序，能够用法定的法律性程序对法官的行为进行有效的控制。这种控制是对法官在司法过程中的审理行为进行制度上的一般性控制，是针对所有案件的一般性控制，是从制度层面进行控制。
第二，动态控制。这是从动态的角度对司法运作过程中自由裁量进行控制，主要是针对具体的个案而发生的类案性与个案性控制。只有在被滥用以后才能由相应的机关去纠正，具有相当程度的滞后性，主要表现为：⑴通过控制措施直接纠正司法向预定的控制目标运行过程中出现的偏差；⑵法官自己纠正自己的偏差。这种控制既表现为立法机关通过一定的立法对司法活动中的偏差进行动态性的立法控制，又表现为司法机关按照立法机关规定的程序进行自我控制。前者是由立法机关针对在司法活动过程中具有一定的类似案件时，由于与现在的法律规定存在较大的“裂缝”，若立法机关不进行适时的修改就会出现执法的不一致与不公平，而由立法机关有针对性作出修改补充从而控制自由裁量。后者既包括上诉法院对一审法院的判决直接改判或者发回重审，也包括按照再审程序对案件作出的改判和发回重审等。
第三，程序正义性控制。这主要是通过设计一种程序性规范进行宏观上的控制，只要运用一套严格的法定程序，法官的判决就应该符合公平与正义，能够被当事人所认可，从而提高法官的权威性，因而对自由裁量起了控制作用。
第四，提高司法人员素质进行控制。自由裁量是由各个不同的法官进行的，法官的基本素质对自由裁量能否发挥重要作用和体现其价值有密切的联系，主要是因为，司法人员的公正形象在民众心目中通常是法律的化身，他们适用法律并不是代表其个人，而是时时刻刻地体现着法律的价值与基本精神。因此，法官素质的提高则可能更利于法官正确与恰当地行使自由裁量权，更体现出法律的基本价值与精神。从一定意义上说，提高法官的基本素质也能对自由裁量进行控制。
第五，提高全民族的法制意识和权利观念进行控制。自由裁量实质上是披了一层合法外衣，一断被滥用就会造成极大的破坏，而造成这种现象的重要原因就是民众的权利观念和权利的保护性意识不强，这却给法官的自由裁量提供了生存空间。因而，需要提高民众的权利意识，增强法治观念，学会用法律武器来保护自己的权利。德国学者耶林曾说过：“为权利而斗争”就是从这个意义上的说的。因此，提高社会广大民众的法制意识和权利的自我保护观念，本身就是对自由裁量进行控制。
四、控制自由裁量控制
自由裁量控制不一定能达到很理想化的效果在于它容易发生异化。所谓自由裁量控制异化，是自由裁量的控制本身也会造成其他的自由裁量，并不能天然地制止并减少自由裁量的发生，也可能是新的自由裁量发生的原因。自由裁量控制本身为什么又会造成更多的自由裁量呢？主要是因为：⑴立法本身会制造自由裁量，因为过重或过轻的立法与人的功利性的相互作用使自由裁量得以发生；⑵司法继续造成新的自由裁量，因为司法是立法的延伸和继续，由于立法上的过重与过轻，在司法上会继续发生过重或过轻的裁判，而成为新的自由裁量；⑶自由裁量本身就是对社会财富的重新分配，而社会财富的分配是永远不能达到公平的境界，故自由裁量控制在社会财富分配方面也会造成更多的自由裁量；⑷社会文化规范会造成新自由裁量，由于文化冲突的存在，对自由裁量的控制也不能消除文化上的冲突等问题，那么对其控制时也会形成新的自由裁量；⑸社会个体化过程也会造成自由裁量的发生，因为法官本人是处于一定的社会关系之中的，必然会受到例如父母、兄弟姐妹、亲朋好友、老师、同学等关系的影响，即使对其进行控制，也会造成新的自由裁量；⑹人际关系的互动也会形成新的自由裁量，特别的人际关系发生严重挫折时，法官与当事人可能会发生一定的攻击性行为，这种发生于挫折的攻击性行为必然导致新的自由裁量。因而，新的自由裁量一方面在于自由裁量控制的过度而导致的，另一方面是自由裁量控制过弱而发生一定程度的漫延。
自由裁量控制并不能有效地防止自由裁量的发生，反而会造成更多的自由裁量，于是需要控制自由裁量控制。所谓控制自由裁量控制，并不是要废除自由裁量控制，更不是摧毁现存的自由裁量控制，而是要完善自由裁量控制，不间断地根据控制效果来调整控制行为，更有效地实现自由裁量控制的目标。具体来说，就是回答“控制什么”，“由谁来控制”，“怎样控制”等基本问题，表现为：⑴控制自由裁量控制要考虑自然因素、人性因素等对自由裁量的影响，作为自由裁量控制的对象不是纯粹客观的东西，而是被主体化了的控制客体。因此，首先要对控制者的自由裁量作出适当的控制。⑵控制自由裁量控制的控制范围，不仅包括对被控制者的行为的控制，也包括对控制者行为的控制。因此，也意味着对控制者的控制和对控制资源的控制，意味着对控制者和对控制资源的运用，并不是天然地有益于全社会。⑶自由裁量控制中的控制者可能滥用控制资源，一方面会导致控制者通过对法律事实与行为作出界定，使被控制者的行为成为自由裁量行为；另一方面，被控制者的攻击行为也可以认为对控制者滥用控制资源的一种正常性反应。⑷自由裁量控制本身需要得到某种控制，那么由什么人来实施这种控制？在控制自由裁量控制的过程中，不存在绝对分开控制者与被控制者，从一定意义上说，控制自由裁量控制就是社会成员间的相互性的控制，是在一定的程序下由被控制者积极参与下的控制。如果社会中一部分人是控制者，而另一部分的人是被控制者，腐败会必然产生。⑸对自由裁量进行控制，不是仅仅依靠严厉的处罚与惩罚等消极性的控制措施，更重要的是赞扬等积极性控制，这不是完全依据法律、制度等正式的控制方法，也有道德、民俗等许多非正式性的控制手段；不仅仅依据强制性手段的硬性控制，还要依据舆论等非强制手段的软控制；不能单纯依据国家机器、社会组织、其他个人等的外在控制，而且还要依据行为人的自我约束能力进行自我的内在控制。⑹控制自由裁量控制，不能理解为弱化自由裁量控制，甚至放弃自由裁量控制，而是强化自由裁量控制，是强化某些被遗忘的自由裁量控制领域，强调全方位和多样性的自由裁量控制。⑺由于控制资源容易被滥用，自由裁量控制就会造成更多、更广泛的自由裁量，那么，控制自由裁量控制不应该迷信于严格的控制措施与控制行为，不是运用更加严厉性的控制手段，而是运用高频度低强度的自由裁量控制，使自由裁量控制在更大的范围内发挥作用，更加缓和地发挥作用。⑻法律工具主义不懂得自由裁量控制既包括法律、制度等的正式自由裁量控制，也包括其他形式的非正式的自由裁量控制，更不知道夸大正式自由裁量控制的工具意义加剧了社会的冲突。因此，控制自由裁量控制，不应该过分强调工具意义，而要以情境性规范予以重视，强调规范实现的双向过程性。
五、自由裁量的合理性考察
绝对自由裁量产生于纯粹的人性善，认为人性安全是善意的，具有善的冲动和理性思维，完全否定法律的积极作用，审理案件只依据法官的内在良心和其他的一些非规范性依据。这涉及到过多的人的因素，而人又是有感情的动物，不可避免地发生法官仅仅依据其个人偏好进行裁判，其结果便是完全的自由擅断，从而导致对个人权利的漠视和无情的侵犯，进而影响人们对财富的积极进取，影响了社会财富积累，阻碍了社会发展，与市场经济格格不入，不能解决在中国建立市场经济体制和发展市场经济的问题，甚至会对市场经济造成致命性影响。
绝对严格规则主义是从一个极端到另一个极端，这种极端需要法律必须完备并且十分详细，法官不能行使任何自由裁决的权力，而只不过是法律适用的机器，不能发挥自己的创造性和能动性，其消极后果是不能满足社会的发展变化，造成法律与社会生活的冲突。因此，它的适用性很差，基本上不可能实现，而且前面论述过，要实现绝对的严格规则的主义，就必须符合一定的前提，而这些前提在现实的生活完全不能得到满足，即这种模式不能存在于现实社会，本身的合理性被否定，进而与市场经济的发展性与多样性产生了严重的冲突。
亚里多士德认为，人是善性与恶性的结合体，决定了根据人性善的进行自由裁量和兽性进行严格规则。可是，利用人性善进行自由裁量需要严格规则克服人性恶，使两者有机地结合起来可不是一件很容易的事情。在什么情况下自由裁量或者严格规则，没有一套可以明确表现出来的规则，即无法控制他们的度。分析人的善性与兽性的本身，可知人性上存在不可避免并不可克服的兽性因素，法官为了取得更多自由裁量权，就会通过一切手段甚至不惜一切代价寻求自己尽可能多的权力，这是即使是再善良、再高尚的人的一种本性所在，因而对权力的绝对追求是不能完全被制止，这种无止境的追求权力的过程基本上在法官的思维中有较深的烙印，只要法官审理具体的案件，他们不会不考虑自己的相关因素，因此自由裁量的因素依然很大。另一方面，严格规则由谁来制定，谁来监督执行等没有明确规定，法官在这种严格规则的条件下如何行使自由裁量是一种全新的问题，能否行使、能否很好地行使并不是那么容易。运用严格规则的方法对法官的自由裁量权进行一定的规制，过轻的规制等于没有对自由裁量权进行规制，那么这还是自由裁量；过重的规制则又使法官没有任何自由裁量权，则仍为绝对严格规则主义，由此，最理想的方式是使两者实现很优化的结合，但需要说明的是，两者在什么情况下能够实现最优化的结合呢？即使能够实现优化的结合，这本身也会涉及到一个自由裁量的问题，甚至是一个绝对的自由裁量的问题，使这种模式最终又成为了一种绝对的自由裁量。如果运用较多的严格规则限制自由裁量性，法官的能动性就不能被发挥，所体现出来的物的因素占据较多，会导致严格规则主义甚至绝对的严格规则主义。总之，达到理想化的而且两者都优化的状态几乎不可能，而且也不能认为两者平均就是最理想的。如果社会的客观性环境发生了一定的变化，到底是哪方的比重大一些为宜，也不是很简单的问题，即这种折衷化的模式并不能克服两者的弊端，反而使问题变得更加复杂，更没有适用性。总之， 这种模式本身的合理性也值得怀疑与否定，没有被推广的必要。
各种类型的自由裁量都不具备相当的合理性，而且从宏观角度来看，自由裁量会导致权力的专断和滥用，专断必然走向人治，滥用必然会滋生腐败，导致违法和犯罪，这种专断性的权力不仅威胁着法律的民主性质，而且威胁着人类的公平、正义和平等的基本价值观念。由于自由裁量是一种合法性行为，法官就会滥用权力，大量地进行权钱、权情交易，并由此导致法律的权威性的降低。另外，由于法官的个体差异性很大，会导致相同的案件不同的处理，甚至是相互矛盾的处理。“法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑是好是坏；取决于他感情的冲动；取决于受难者的软弱程度；取决于法官与被害者之间的关系；取决于在人们波动的心中改变着事物面目的一切细微的力量。”[14]因此，这些不确定因素使人们不得不对自由裁量的公正性与正义性产生怀疑。
自由裁量控制并不能必然地控制自由裁量的发生，过重或者过轻都会造成新的自由裁量，从而没有达到控制的目的，具体表现为：⑴自由裁量进行静态控制一般在宏观层面，给法官以总的行为规则，而法官是否遵循这一规则又涉及到法官的自由裁量权的问题，以及法官不遵循这一规则后有没有监督性的措施予以保障。而且没有涉及到个案，与案件的当事人没有直接利害关系，当事人也不能对此进行监督性控制。因而不一定能达到自由裁量控制的目的。⑵自由裁量进行动态性控制，只有在法官的自由裁量行为侵犯到民众的个人权利与利益的个案时，由相关的当事人提出或相关的机关依职权提出。而国家机关提出的效率是很低的。这种控制性措施的最致命的弱点是滞后性，即使对此进行一定的控制，只能在自由裁量被滥用后，而不能起预防作用。⑶程序正义性控制不过是一种制度性设计，可以对自由裁量起一定的控制作用，但对个案上的自由裁量滥用无能为力，不能使法官在具体个案件上得到严格的遵循，虽然它可以事先预设一种行为范式，但不能达到比较理想化的状态。⑷提高司法人员的素质进行控制，由于司法人员的素质是个综合性的问题，素质的提高不是一朝一夕的，这可以从一定程度上控制自由裁量，但不可避免的是受人性恶的影响较大的相关性素质不可能有得到明显的提高，控制目的难以达到。⑸提高全民族的法制意识和权利意识任重而且道远，由于中国法律文化的深深地影响，中国民众的权利意识不可能在较短的时间内发生巨大变化，法制意识的提高是个综合性工程，，必须考虑很多其他的相关性影响因素。
控制自由裁量控制的主要不足为：⑴自由裁量控制的对象是被主体化了的客体，涉及到了善性与兽性因素，导致被主体化了的客体不能很好地被控制；⑵控制自由裁量控制的控制范围既包括控制者的行为，又包括被控制者的行为，必然导致控制行为的复杂化，控制的效益不会很高；⑶控制自由裁量控制主体是相互间都是控制主体，虽然说都能成为控制主体，但在最后能起控制作用的谁也不是，没有真正的控制主体；⑷控制自由裁量控制本身也会造成更多的自由裁量的产生，为了控制自由裁量的产生，却导致了其他更多的自由裁量，与需要控制的目的相违背；⑸控制自由裁量控制的控制性措施趋于机械化，不能很好地适应社会生活的发展变化。
因此，无论是自由裁量，还是自由裁量控制，甚至是控制自由裁量控制，都不能克服自身的缺陷和解决一些实际问题，在市场经济条件下不能真正地发挥作用。自由裁量本身缺乏应有的合理性并具有相当的局限性，“克服”这些局限性的措施本身又具有相当的局限性，而且会产生新的自由裁量，故此，自由裁量及其控制措施并不能减少自由裁量，进而造成法律适用的滥用化，公正与正义最终得不到实现，不能达到自由裁量的优化，仍然是一种无序化的自由裁量，没有终极意义上的公正与正义可言。总之，中国在发展市场经济的过程中不应该特别强调自由裁量，避免它的缺陷对市场经济造成的重大影响和破坏，取而代之的应该是现代化的判例法，是一种动态而且持续性的判例法，真正地实现公平与正义目标。
注释：
[1] 「英」戴维？M？沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1989年版，第261页。
[2] 陈兴良：《刑事司法研究》，中国方正出版社1996年版，第460页。
[3]「美」E.博登海默：《法理学－法哲学及其方法》，华夏出版社1988年版，第8页。
[4] [9] [10] [13]张宏生：《西方法律思想史》，北京大学出版社1983年版，第36；10；52-53；52页。
[5] 沈宗灵：《现代西方法律哲学》，法律出版社1983年版，第99页。
[6]「美」庞德：《法律史解释》，华夏出版社1989年版，第123页。
[7] 北京大学哲学编：《古希腊罗马哲学》，商务印书馆1961年版，第328页。
[8] 法学教材编辑部编：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1992年版，第178页。
[11] [12]亚里多士德，吴寿彭译：《政治学》，商务印书馆1983年版，第169；171页。
[14] 「美」贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第18页。
胡利明
