【摘要】我国商业秘密保护的法律体系已初步形成，但是由于立法经验和立法技术的不足，经济发展水平不高，导致商业秘密保护的立法存在严重缺陷，对权利人合法权益保护的作用难以发挥。整体来看，商业秘密的界定不够准确，配套制度的建设散乱，严密性和科学性较差。对比国内外立法的差异，揭示商业秘密保护法律体系的弊端，借鉴和引入消费者权益保护法的惩罚赔偿金制度，构建全新、独立的商业秘密保护制度体系。

关键词：商业秘密、法律保护、法律救济

一、商业秘密的认定及保护现状

1.1商业秘密的认定

        国内立法相关规定。商业秘密作为法律术语最早出现在1991年《民事诉讼法》，第六十六条规定：“对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密。”但是，未对商业秘密的概念进行定义，也没有做出实体性规定。最高人民法院的司法解释仅作了示例性解释，没有界定商业秘密的本质特征和属性。 

        1993年我国《反不正当竞争法》第十条第二款对商业秘密进行概括式定义：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一定义目前被我国理论界及实践普遍采用，明确了商业秘密的秘密性、价值性、实用性和新颖性等基本属性。这种概括式立法的定义方式，为探讨某种信息是否属于商业秘密及商业秘密本身留有充分的空间，比民事诉讼法及其司法解释要进步得多。 

        （2）国际立法相关规定。20世纪90年代，关贸总协定的一百多个成员国及申请国在乌拉圭回合谈判中签署了《与贸易（包括假冒商品贸易）有关的知识产权协议》，该协议特别将商业秘密纳入知识产权保护范围，其中Trips协议第三十九条对“未披露信息”，即商业秘密的保护做了规定，可以概括为三个方面：第一，从整体上界定了商业秘密作为知识产权的法律属性。第二，规定了商业秘密构成要件包括“其在某种意义上属于秘密，即其整体或者内容的确切体现或者组合，未被通常从事有关信息工作的人所普遍所知或者容易获得”；“由于是秘密而具有商业价值”；“合法控制该信息的人，为保密已经根据有关情况采取了合理措施”。第三，从反不正当竞争角度出发保护商业秘密。 

        商业秘密的认定。对比国内和国际相关规定，可以看出商业秘密概念不够精准，用语也存在问题：第一，秘密一词界定模糊。“不为公众所知悉”概括性很强，难于认定，不如Trips的用语“未被通常从事有关信息工作的人所普遍所知或者容易获得”准确。第二，价值界定狭窄。“能为权利人带来经济利益”的阐述显得狭窄，现今世界大多数国家都认为商业秘密具有经济价值和竞争优势。第三，保密限度不明。“经权利人采取保密措施”这一用语，使权利人可以采取保密措施，却没有限度说明，实则并不完全有利于对权利进行保护。有鉴于此，本文认为商业秘密的概念应该做出调整，即商业秘密是未被他人普遍知道或者容易获得，具有经济价值和实用性，并经权利人采取合理保密措施的信息。

1.2商业秘密保护法律制度现状 

        程序法保护和救济。程序法有关商业秘密的保护体现在民事诉讼法及其司法解释、仲裁法中，涉及商业秘密的诉讼与一般的民事诉讼有所区别：其一，涉及商业秘密的案件，经当事人申请，可以不公开审理。其二，有关商业秘密证据不得公示，加强对权利人的利益保护。 

        刑法保护和救济。我国《刑法》第219条规定了侵犯商业秘密罪，但是，作为犯罪构成要件的“造成重大损失”、“造成特别严重后果”等表述充满弹性，为司法实践留下很大空间。 

        行政强制措施和救济。《反不正当竞争法》第三条、第十六条赋予县级以上工商行政管理机关监督、查处侵犯商业秘密行为的行政执法权。工商行政管理机关可以采取的行政救济措施包括责令停止、罚款、责令停止销售等。 

        民事法律保护和救济。《民法通则》第一百一十八条规定：公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。商业秘密被涵盖在“其他科技成果权”中。《合同法》第四十三条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。 

        经济法律保护和救济。《反不正当竞争法》第十条规定侵犯商业秘密行为的具体表现形式。第二十条规定了两种救济即损害赔偿和支付调查费用。 

        劳动法保护和救济。《劳动法》第二十二条和《劳动合同法》第二十三条、第二十四条规定了劳动的保密义务和竞业禁止制度，救济措施包括支付违约金、停止侵害、继续履行、赔偿经济损失和解除合同等。

二、完善商业秘密保护的立法建议 

        我国现行商业秘密法律保护是以《反不正当竞争法》为核心的分散立法模式，所以完善商业秘密的法律保护既要着手现状，完善《反不正当竞争法》等，同时也要考虑制定专门的商业秘密保护法。

3.1完善《反不正当竞争法》 

        明确侵权行为人范围。现行《反不正当竞争法》只把经营者作为侵权行为人显然过于狭窄，不符合实际情况。本文认为，权利人的相对方都可能成为侵权行为人。 

        明确侵权行为的类型。《反不正当竞争法》第十条规定“不正当手段获取权利人的商业秘密”是一种侵权行为，但是所举例却涵盖狭窄，伴随现代科技进步，用于获得商业秘密手段也在增多，有必要将非法通过电子仪器设备、网络等获取他人商业秘密作为侵权行为对待。同时，考察国际惯例和立法，应该增设“不视为侵犯权利人商业秘密的行为”条款。 

        增设惩罚性赔偿金制度。惩罚性赔偿金俗称加倍赔偿金或额外赔偿金，是指由侵害人向受害人支付超过其实际损失之外的赔偿费。我国惩罚性赔偿金制度的确立，始于《消费者权益保护法》，它加重了对经营者欺诈行为的惩罚力度，在规范社会主义市场经济、保护消费者合法权益方面发挥出了积极的作用。有鉴于此，本文认为有必要将此制度引入商业秘密保护，加强对权利人的保护，加重了对过错加害人的经济制裁，使加害方体会到实施商业秘密的侵权成本远远高于其所得经济收益，从而增强其在竞争中严格按照市场标准进行商业活动的自觉性。

3.2完善其他相关配套制度 

        除了《反不正当竞争法》外，还需要完善《劳动法》、《民事诉讼法》和《刑法》等相关规定。 

        完善《民事诉讼法》有关商业秘密保护规定。民事诉讼法有关商业秘密保护的规定，尺度过于宽松，不利于涉及商业秘密诉讼的案件审理中对权利人的保护。故而，本文建议作出以下几点修改：其一，将“可以不公开审理”修改为“应当不公开审理”。其二，健全保全申请制度。目前我国民事诉讼法保全制度只涉及到证据保全和财产保全，商业秘密保全申请制度则没有相关规定。保全申请制度应该增设商业秘密保全申请制度，强化诉前及诉讼中权利人利益的保护。 

        完善《劳动法》有关商业秘密保护规定。《劳动法》和《劳动合同法》虽然有保密和竞业禁止的规定，但是，赔偿责任只限于恢复性赔偿，显然在某些场合下，不足以预防侵权行为发生，不足以震慑侵权行为人，应当使赔偿责任带有惩罚性后果。 

        完善《刑法》有关商业秘密保护规定。我国《刑法》第219条规定了侵犯商业秘密罪，并将“给权利人造成重大损失”作为一个构成要件，这是区分罪与非罪的一个客观标准。但是何为重大损失并没有一个明文的标准，立法和司法解释都没有涉及。这就使得司法行为缺少了统一性，应在司法解释中明确一个或者数个客观性标准。

3.3制定专门的《商业秘密保护法》制定专门的《商业秘密保护法》能够解决现有相关法律法规难以解决商业秘密有效保护的问题，有利于全面提高我国市场竞争主体内部素质，有力进一步扩大开放、深化改革。本文认为，该法应本着以下立法原则：第一，鼓励和保护商业秘密的创造和开发原则。创新是一个民族发展的源动力，鼓励创新，保护创新才能有利于国家和民族兴盛。第二，禁止权利滥用原则。商业秘密权利的行使应受到合理限制，这样也有利于竞争的发展。第三，兼顾国家、集体和个人利益原则。对于有利于国家和集体的重大商业秘密，可依法实行强制许可。第四，立足中国国情，兼顾国际惯例原则。我国已经加入WTO，完善商业秘密法律保护是一种国际责任，不仅利国利民，也有利于他国。