商业秘密法律保护的立法和完善建议
商业秘密法律保护的立法和完善建议
长昊商业秘密律师
摘要：中国加入WTO以后，市场竞争变得日趋激烈，中外商战交织开展。商业秘密作为一种特殊的知识产权，对企业之间的竞争乃至成败起着关键的作用。因而，商业秘密的法律保护的提出，具有特殊重要的意义。对商业秘密进行了概述，并对我国当前商业秘密法律保护现状作了表述，指出了其中的一些不足，提出了一些完善商业秘密法律保护的建议。希望能更好的保护商业秘密，保护企业，促进经济的发展。
关键词：商业秘密；不足；完善
一、商业秘密的概述
（一）商业秘密的概念
什么是商业秘密？目前国际上没有一个统一的定义。在我国，《反不正当竞争法》第10条和1997年3月八届全国人大第五次会议修改通过的新《刑法》第219条都明文规定：“商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为若干规定》对商业秘密做了如下解释：“技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书的内容等。”从而对商业秘密的内涵和外延作了更为完整的解释。
（二）商业秘密的特征
第一、秘密性。秘密性是商业秘密最基本的特征。指商业秘密应不为公众所知悉，处于保密状态，一般不易通过非正当途径或方法获得的信息。即商业秘密应同时具备主观秘密性和客观秘密性。主观秘密性是信息持有人有意保护、并采取了适当的保密措施，经过权利人的努力，该信息已有别于公开知识，他人以非法手段一般不能从权利人那里无代价的轻而易举的获得；客观秘密性则意味着该信息不能从公共渠道直接获取，且知晓该商业秘密的人非常有限，如果是公众周知或公用的生产技术或经营方法等，则不是商业秘密。
第二、实用性，也称经济性。是指技术信息或经营信息总能给权利人带来现实的或潜在的经济利益以及竞争优势。权利人也正是为了保护这些价值才对信息予以保密。一旦泄露就会给权利人带来经济损失。商业秘密必须是能够实际操作的信息，且运用该信息可以为其所有人创造经济上的利益。
第三、专业性。即商业秘密应是其权利人在事实上独占的技术信息或经营信息。如果一种信息是人人可以通过合法途径获取并加以利用的信息，则这种信息不具有秘密性，更不具有专业性，因此也就不能称其为商业秘密。当然这里应注意的是商业秘密的专业性是天生具有的，而不是在后天依法律的规定而取得的。
二、商业秘密的法律保护现状
（一）我国法律对商业秘密的保护现状
随着我国社会主义市场经济的不断发展，我国在立法上也加强了对商业秘密的规定。下面将对其中比较重要的法律规定予以表述：
第一、《反不正当竞争法》。它将侵犯商业秘密的行为列为不正当竞争行为，并给商业秘密下了定义，规定了侵犯商业秘密的手段和法律责任。这是当前保护商业秘密的最主要的法律形式，世界上大多数国家都通过《反不正当竞争法》来实现对商业秘密的法律保护。
第二、《劳动法》。它保护商业秘密的最大特点是规定将保守用人单位的商业秘密作为劳动合同中的约定条款之一，并规定劳动者一旦违反劳动合同中规定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。
第三、《合同法》。《合同法》颁布以前，我国实施的《经济合同法》《技术合同法》和《涉外经济合同法》都没有对商业秘密的保护予以明确规定。1999年3月15日通过的《合同法》，它将商业秘密的保护纳入其中。《合同法》规定了合同对方当事人保守商业秘密的义务，如果对方当事人泄露或不正当使用，则应当承担损害赔偿责任。在订立合同的过程中，当事人何以将属于商业秘密的内容写进合同条款，要求对方当事人保守商业秘密。
第四、《刑法》。它明确规定了侵犯权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪，同时界定了“商业秘密”和“权利人”的涵义。新《刑法》对侵犯商业秘密的犯罪行为，规定了很严厉的刑事惩治办法。对商业秘密的权利人提供了比较全面的刑事保护手段，标志着我国对商业秘密的保护上升到了一个新的高度，由原来的仅限于民事责任和行政责任，上升到了刑事责任，加大了对商业秘密的保护力度。
三、完善我国商业秘密法律保护的建议
建立和完善我国对商业秘密的保护的法律制度，既要立足于我国是发展中国家这一基本国情，又要学习外国保护立法的经验，本文从以下几个方面提出了完善我国商业秘密保护的建议：
（一）完善相关配套法律
1．制定商业秘密保护单行法。
在制定商业秘密保护单行法中，要专门规定商业秘密的保护手段和保护范围，并与涉及商业秘密保护的其他法律相配合，使保护力度更强。并将商业秘密保护单行法与《专利法》、《商标法》、《著作权法》并列地列入知识产权法的体系。
2．对民事诉讼法中有关条款予以修改、补充。如对涉及商业秘密的证据不得在公开开庭时出示；参加诉讼的人员对诉讼中了解到的商业秘密负有保密义务，不得扩大知悉范围。
3．尽快界定《刑法》中“重大损失”的范围，同时加大处罚力度。在《劳动法》中应规定：劳动合同中应包含竞业禁止条款，即职员不得在同类企业兼职，离职后也不得在合同限制的时间和地域范围内使用原企业的商业秘密。
（二）明确商业秘密的评估鉴定。
在许多情况下，一种信息是否是商业秘密不能仅由权利人的个人意思而予以确认，还应对信息的实用性和价值性通过专家评估鉴定或确定一种判断标准来予以确认。如可以用以下标准：技术的先进性、权利人开发研制的成本和费用、侵权人获得该技术秘密的代价与非法获利情况、权利人为保密所付代价以及因被侵权所受经济损失等。
（三）明确免责条件。《反不正当竞争法》与新《刑法》
仅对侵犯商业秘密的行为做出了规定，而没有列举不视为侵犯权利人商业秘密的行为。建议规定不属于侵犯商业秘密的几种例外情况：（1）由自己研究发明而得知的与权利人商业秘密相同或相近似的商业秘密；（2）通过反向工程而得知的权利人商业秘密的；从众已知悉的秘密中得知或发行物中获取的商业秘密；（3）从出版物中获得；（4）通过其他合法途径获得商业秘密。
总之，商业秘密对企业的发展是至关重要的，因而更好保护商业秘密对企业乃至整个社会经济也是非常重要的。因此，我们应该立足于本国国情，吸收外国经验，尽快与国际条约接轨，以更好的保护商业秘密，保护企业，促进经济的发展。
