摘 要：　离婚冷静期的设立,能够帮助因生活琐事而冲动离婚的当事人恢复冷静,妥善处理婚姻关系,化解婚姻危机,修复夫妻感情。虽然我国已有不少法院开始了适用冷静期的探索,但是关于冷静期这一制度目前尚未有法律依据。从我国现有法律规定与司法实践来看,离婚冷静期的设立具有一定的法律基础;通过对域外相关经验进行分析,能够得到更多的启示与借鉴。因此,在进行制度设计时应当对冷静期的适用对象、原则和期限等方面进行细化;在冷静期终止时应当考虑一般与例外情形;在提供供法律救济时应当设立具有补全作用的配套措施。

　　关键词：　离婚冷静期; 诉讼离婚; 家事审判; 改革;

　　Abstract：　The establishment of the cooling-off period of divorce can help the parties w ho are impulsively divorced due to trivial matters to restore calm,properly handle the marriage relationship,resolve the marriage crisis and repair the marital relationship. Although many courts in China have begun to explore the application of the cooling-off period,there is no legal base for the system of cooling-off period currently. From the analysis of the existing legal provisions and judicial practice in China,the establishment of the cooling-off period of divorce has a certain legal basis; through the analysis of relevant foreign experience,more inspiration and reference can be obtained. Therefore,in the design of the system,the applicable objects,principles and deadlines of the cooling-off period should be refined; general situation and exceptions should be considered w hen the cooling-off period is terminated; and the supporting measures w ith supplementary function should be established w hen providing legal relief.

　　Keyword：　cooling-off period of divorce; litigation divorce; family trial; reform;

　　自2017年3月始,全国多家法院开始在离婚诉讼中运用“冷静期”这一概念。2018年8月27日全国人大常委会第五次会议在审议民法典婚姻家庭编时,设置了一个月的登记离婚冷静期,规定在此期间任何一方可以向登记机关撤回离婚申请。由此可以看出,我国的离婚冷静期可以分为诉讼离婚冷静期与登记离婚冷静期两种类型。由于离婚诉讼需要对身份、财产、人格问题进行详细判断,会涉及到冷静期的适用条件、家事调解、审判程序、配套措施等一系列问题,因此这两种冷静期之间区别较大,不能同一而论。本文讨论的是诉讼离婚中的冷静期。

　　一、离婚冷静期制度设立的必要性

　　2017年3月,四川省资阳市安岳县人民法院发出了全国第一封“离婚冷静期”通知书。自此,“离婚冷静期”这一制度引起了大众的热烈讨论。打开百度网站搜索“离婚冷静期”,在相关搜索栏中会出现很多联想词,其中不乏“干涉离婚自由”“离婚冷静期的缺点”“离婚越来越难了吗”等关于该制度的一些疑问甚至是误读。时至今日,离婚冷静期制度在我国已出现两年有余,但大众似乎对其还未能有准确认知,这与目前司法实践中存在的一些现状密切相关。只有先厘清离婚冷静期设立的必要性,才能进一步讨论该制度的完善。

　　(一)“二次判离”惯例的缺陷

　　我国《民诉法》中规定未判决离婚的原告六个月内不允许再次起诉离婚。此举虽然在一定程度上起到了冷却当事人情绪的作用,但是在排除冲动离婚的前提下,双方当事人既然没有选择更平和的登记离婚方式,就意味着双方的婚姻在一定程度上出现了不可调和的矛盾,或者一方的离婚念头不可动摇而另一方不愿妥协。此时徒增六个月时间反而会给当事人造成更大的痛苦。与此同时,还有“第一次离婚法院判不离”的传言对应司法实践中“二次判离”的“潜规则”,这种惯例加之六个月的期间受到了不少诟病。对于不是明显的“死亡婚姻”,在对感情是否破裂的举证上具有不小的难度。原告若是不能举证或举证不到位,法官往往会本着谨慎判决、给予机会的态度依据证明责任判其败诉。在六个月的不允许起诉期内,法院不会主动对当事人婚姻进行修复与情感劝导,只等第二次起诉时才真正作出离婚判决。这种“一刀切”的惯例违背了当事人的本来意愿,同时增加了当事人的诉讼负担,忽视了家事审判中应当重视的对当事人情感上的支持与关怀。


离婚冷静期制度的法律基础与完善建议


　　比起忽略案件具体情形而笼统作出结论的“二次判离”的做法,适用冷静期的决定则需要法官对婚姻状况进行认真考察、详细分析。对于感情确已破裂的死亡婚姻直接作出判决,可以降低当事人诉讼成本,节约司法资源;对于还有和好可能性的婚姻佐以修复与挽救,能够避免离婚诉讼“二次判离”的弊端,更好地维护当事人利益,促进司法公正。

　　(二)“案多人少”现状的窘境

　　随着立案登记制的确立,当事人成功提起诉讼的几率增大,越来越多的案件得以进入法院诉讼程序。由于法官员额制改革,拥有办案权的法官人数远远不足以应对案件数量的增加,“案多人少”的现状在短时期内无法得到彻底解决[1]。笔者通过查询相关资料得到以下数据:2014-2016年全国离婚类纠纷案件连续三年呈上升趋势,在婚姻家庭类纠纷中占到了五分之四。2014年全国审结一审家事案件161.9万件,离婚案件130.7万件;2015年全国审结一审家事案件173.3万件,离婚案件139.1万件;2016年全国审结家事案件175.2万件,离婚案件139.7万件[2]。通过这些数据可以看出,在社会不断发展过程中,离婚诉讼在家事诉讼案件中占据了越来越大的比例。离婚诉讼需要法官具有足够的耐心,细致分析当事人婚姻情况,作出经得起未来考量的判决。结合当下“案多人少”的状况,离婚纠纷案件给法官带来了巨大的工作量,造成司法资源紧张。面对巨大的审案压力,不少法官为尽可能缓解当下的案件积压,促成了前文提到的“二次诉讼”惯例产生。若是在离婚冷静期介入第三方,积极促使当事人修复感情,合理处理冷静期与审限制度的关系,就可以将离婚案件合理分流,缓解当前家事审判中的紧张局面。

　　(三)“冲动离婚”行为的代价

　　家事诉讼不同于其他类型的民事诉讼,其中的离婚诉讼更是因为涉及到人身关系、财产关系、子女抚养问题、伦理道德问题而具有复杂性。离婚诉讼案件“牵一发而动全身”,当拆解双方当事人夫妻关系时,还会牵涉到附加在夫妻关系上的更多关系。夫妻双方没有能处理好生活中的琐事,在不冷静、不理性的状态下做出的决定,往往导致双方离婚后追悔莫及。因一时冲动离婚而引发的一系列家庭、经济、社会问题接踵而来,需要花费更多的成本去妥善处理,甚至有些当事人走上了复婚的道路[3]。这就是冷静期制度需要规范的首要人群———冲动离婚夫妻。离婚应当是当事人对自己的婚姻反复检视之后作出的冷静决定,而不应该是因为家庭琐事导致的一时冲动。婚姻不仅仅是两个人的结合,更是两个人所关系的众多法律关系与社会关系的结合。既然双方选择了结婚,对于婚姻中可能出现的各种矛盾和危机就应当做好充分的准备。冷静期正是给双方当事人提供的一段思考时间,希望能够对冲动离婚的夫妻进行一定程度的约束,从而重新检视其婚姻关系。

　　二、离婚冷静期制度的法律基础

　　(一)基于我国法律的分析

　　1. 陆续出台的政策法规

　　2015年8月,徐州市贾汪区人民法院出台了国内首份关于离婚冷静期的规范性文件《关于适用感情冷静期处理离婚纠纷案件的实施意见》,主要针对离婚冷静期的适用原则、适用情形等方面进行了规定,设置了30日以上90日以下的期间为离婚冷静期间,并对该期间进行了较为细致的适用划分。此后,浙江宁波鄞州区法院、四川资阳安岳县法院、广西南宁江南区法院等多家法院开始向当事人发出离婚冷静期通知书;广东省高级人民法院于2018年7月16日发布了《审理离婚案件程序指引》,对离婚冷静期进行了更为具体的分类;最高人民法院于2018年7月18日出台了《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见(试行)》,确立了关于离婚冷静期的原则性规定。这些文件的陆续出台,标志着离婚冷静期在我国家事审判中获得政策性支持,并将逐渐发展成熟为完善的法律制度。

　　2. 其他规定中蕴含的同理内核

　　我国自古以来就有“以和为贵”的价值追求,十分重视家庭和睦。家事审判改革就是为了更好地解决家事纠纷矛盾,维护家庭和谐与社会稳定。因此,冷静期的最直接作用就是帮助当事人平复激动情绪,修复感情、挽救婚姻。

　　我国对离婚诉讼实行调解前置这一规定本身就带有强烈的“挽救情怀”。当冰冷的司法审判退居到第二位,让更具人情味的调解力量介入,帮助当事人站在冷静理性的角度重新审视自己的婚姻,这与冷静期期望的双方当事人能够冷静情绪、重新思考有共通之处。在这一意义上理解,离婚冷静期的设立能够为当事人获得情感修复机会提供制度上的保障。

　　换个角度看,其实未判决离婚的原告六个月不允许起诉的规定也是在运用强制性手段给尚未完全死亡的婚姻一次机会,其内在法理依然是帮助挽救婚姻。离婚冷静期则是通过设置一定时长减少冲动离婚情况的出现,帮助愿意真诚悔过的一方改过自新,给感情尚未完全破裂的婚姻一次重生的机会,与该条规定的内在价值相一致。同时,最高人民法院发布的《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见(试行)》中规定离婚冷静期原则上不超过三个月,这在一定程度上弥补了六个月不允许再次起诉期间太长的缺陷。

　　3. 多家法院取得的实际成效

　　离婚冷静期制度在全国多家法院进行了积极探索,其主要内容大致都遵循“冷静期内积极引导当事人进行感情修复工作,理性审视婚姻现实,创造更大的调解空间,作出最适合当事人婚姻情况的判决”这一基本理念,弥补了以前离婚诉讼中忽视对当事人关系改善这一缺陷,取得了较好的成效。上海市静安区人民法院少年家事综合审判庭在尊重当事人意愿的基础上,于2016年6月至10月对67起离婚案件指定了离婚冷静期,成功挽救回27个家庭,约占总案件的40%[4];北京市西城区人民法院将“离婚冷静期”与“案后回访”制度双管齐下,2015年10月至2017年间受理家事纠纷575件,有28%的案件在冷静期内得以解决[5];山东省武城县人民法院自2016年4月5日至2017年9月1日,已经有70%左右的案件通过冷静期以调解或撤诉的方式结案[6];彭州创设适用“离婚冷静期”调解和好案入选第十四届(2018年)中国十大影响性诉讼案件[7],都能够证明离婚冷静期在挽救感情尚未完全破裂的冲动型离婚方面发挥了积极作用,展现出其制度的应用价值和现实意义。

　　(二)域外已有经验的借鉴

　　1. 相关的直接规定

　　英国:《英国家庭法》第7条(6)规定,“若以申请离婚为目的,则在结婚未满一年时作出的声明无效”。即使是对于符合离婚条件的当事人,也在第7条(8)(9)中规定了“反省和考虑期间”。即自收到当事人婚姻关系破裂的声明之日起两周内,法院将为当事人指定九个月的反省与考虑期,当事人应当在此期间内认真理性地思考自己的离婚诉请,九个月期满后才能作出进一步判断[8]。

　　韩国:韩国于2005年确立了“熟虑期”和义务调解制度。自2005年3月起,在韩国44个协议离婚管辖法院进行了熟虑期试点工作,之后又于2008年4月宣布在全国法院正式实施离婚熟虑期制度。有子女的夫妻离婚熟虑期为3个月,无子女的为1个月。韩国法院此举主要是为了防止冲动型离婚。就制度设置的适用对象而言,对我国离婚冷静期的设立具有重要的参考价值[9]。

　　法国:《法国民法典》第231条规定,“夫妻双方如坚持离婚的意愿,法官应向双方指出其申请应在3个月的考虑期限以后重新提出。若在考虑期届满后6个月内重新提出申请,则该共同申请即失效[10]。”

　　从以上关于离婚冷静期的直接规定可以看出,不少国家已经正式确立了离婚冷静期制度。这些规定在适用对象、适用时长、结束情形等方面对我国冷静期制度的构建具有借鉴意义。

　　2. 可提炼的思想内核

　　德国:德国家事纠纷审判程序中有一项“诉讼中止”制度,指法官在家事纠纷的审理过程中可以发挥自由心证,对当事人的婚姻状态进行自主评判,在有可能和好的家事纠纷中依职权中止诉讼,并建议当事人寻求第三方婚姻家庭专业咨询机构的帮助。诉讼中止制度运用的前提是家事法官具有权威性与专业性,能够在细致分析案情的基础上作出适合当事人婚姻状况的判断[11]。这项制度能够让情绪激动的当事人冷静思考因一时冲动作出的决定,为当事人获得第三方专业指导提供契机,以期两方发力,在中止期内修补婚姻、弥合亲情。

　　德国家事纠纷中的“诉讼中止”与冷静期制度有异曲同工之处,都是在家事审判中为当事人设置一定时限用以平复情绪、获得帮助。但德国的诉讼中止制度遵循的是职权原则,法官仅根据自己的心证即可以作出是否中止的决定,只在满足“分居一年且当事人不同意”条件下才采纳当事人意见。虽然我国未正式确立分居制度,该中止程序的适用原则并不适合我国情况,但是其对冷静期制度的构建具有原则层面的借鉴意义。

　　日本:日本家事调停制度中专门设置了“家庭裁判所调查官”一职,具体分为一般调查官、科学调查官、心理调查官、医务室技官四种,其职能范围各不相同。一般调查官主要负责事实调查,不仅可以考察当事人社会生活的各个方面,还可以调查调停审判后当事人的义务履行情况;科学调查官主要是运用专业学理知识,对当事人的感情状态进行调整;心理调查官则是运用心理方面的技能对当事人进行心理调整;医务室技官则是出席调停现场陈述意见,对当事人的心理状况进行专业诊断[12]。日本的“精细化司法”在这一制度设置中可窥见一二,即通过在家事调停中设置专门职能的调查官,对当事人状况进行分析、提供指导,“因人制宜”地帮助法官作出正确裁量。

　　三、离婚冷静期制度的建构与完善

　　离婚冷静期制度的设置不仅需要法理上的支持,更需要在详细规定如适用原则、适用对象、配套措施等方面进行合理建构。只有为离婚冷静期创设法律依据,才能使其在司法实践中得到合理运用。

　　(一)离婚冷静期的适用条件

　　首先,应当明确离婚冷静期的适用对象、适用原则和适用期限;其次,应结合对当事人婚姻状况的综合分析,决定对该纠纷是否适用以及适用多长时间的冷静期。

　　1. 适用对象

　　毫无疑问,离婚冷静期的适用会增加当事人的诉讼时间,在一定程度上浪费当事人的时间成本。因此,必须对冷静期的适用对象进行明确划分,而不是对所有离婚案件都机械地适用该制度。

　　我国家事审判中准予当事人离婚的认定标准为“感情确已完全破裂”,对于符合该标准的当事人自然不适用冷静期制度,为其适用冷静期只能是给双方徒增痛苦。离婚冷静期首要规范的是冲动型离婚诉讼,危机型离婚诉讼也在冷静期的适用范围内。冲动型离婚是指夫妻双方之间没有长时间存在的、较大的矛盾,只是因为某些生活琐事而一时冲动引发的离婚纠纷,引起双方争吵、冷战的原因能够得到有效解决;危机型离婚是指夫妻一方或双方因出现某些情况而成为“过错方”,其感情尚未达到完全破裂的程度,存在修复可能的婚姻。需要注意的是,对于公告离婚案件不适用冷静期制度。一方当事人被宣告死亡或失踪,因双方没有沟通的前提条件,故不能适用冷静期制度。

　　2. 适用原则

　　有的学者认为,对于离婚冷静期应当贯彻强制原则,即不给予当事人自愿选择的权利,统一由法院进行强制适用。该意见是综合了制度设立的目的、当事人的情绪和对效率成本的考虑以及国外相关制度中强制适用的惯例作出的[13]。笔者则认为,我国应当确立“自愿+强制”的适用原则。离婚冷静期在某种程度上类似于我国的调解制度,都是运用程序规则为当事人提供一个自由回旋的余地,只有当双方当事人都有意愿挽回婚姻时才能运用。但对于冲动型离婚,在双方当事人情绪激动时很可能会拒绝适用该制度,此种情形的出现会排除冷静期,主要针对的是冲动离婚人群。因此,对离婚冷静期的适用需要以当事人自愿为主,并在一定情形下强化法官的职权探知主义。

　　面对冲动型离婚当事人,法院拥有强制适用冷静期的职权。若双方当事人的情绪十分激动,无法在法庭上进行理性表达,法官可以发挥其职权设置“情绪约束冷静期”,待当事人情绪冷静后再开庭审理。此类情况下无需对法官职权的适用进行过多的限制。但当法官对案件事实进行一定程度审查后,发觉原告诉请离婚的起因是由于一时冲动或可化解的矛盾,认为应当给予双方理性思考的时间时,就需要对此时的职权运用进行严格限制。法官应在全面审查案件的基础上,将个人意见向合议庭作出详细说明;合议庭结合专业人员对当事人心理状态的分析,最后做出是否强制适用的决定。

　　对于危机型离婚的当事人,挽回其婚姻的发力点在于一方的积极努力。当被告不同意离婚并有挽救婚姻的意愿和行动、原告也愿意给予其机会时,法院应当遵循自愿原则为其创设冷静期。此类情况可以参考《广东法院审理离婚案件程序指引》第29条、第30条的规定。面对双方当事人都不愿意挽回婚姻、决心离婚的情形,法官应当结合婚姻中的其他因素进行综合考量,如是否有子女、过错是否重大等,站在保护弱者利益的立场上强制适用其职权。

　　需要特别强调的是,在因家庭暴力提起的离婚诉讼中,过错方往往会做出忏悔与保证,这时另一方当事人可能会因心软而同意给予过错方机会。面对此类当事人的合意,法官应当慎用离婚冷静期,避免适用偏差。司法实践中已经出现了在家庭暴力离婚诉讼中由于错误适用冷静期从而导致受害方更大痛苦的案件[14]。基于对弱者保护的原则,此类案件对离婚冷静期的适用更需要法官的谨慎。

　　3. 适用期限

　　离婚诉讼中双方当事人之间出现矛盾的类型、矛盾的深浅与感情破裂的程度都不尽相同,因此,给予其冷静思考的时间也需要根据案件的具体情形来详细划分适用。对于矛盾较小的夫妻,待双方情绪恢复后基本上能够让问题得到理性解决,无需设置过长的时间;对于矛盾较深的夫妻,太短的时间形同虚设,无法为其僵化的关系找到突破口;对于结婚时间较长的夫妻,冲动离婚的概率较低,离婚决定的做出可能是由于问题的长期累积,需要设置较长的冷静期来帮助其修补婚姻。

　　中国司法大数据研究院通过对2016年1月1日至2017年12月31日间全国离婚纠纷一审审结案件进行分析,形成了离婚纠纷专题报告。该报告显示:婚后2-7年为婚姻破裂高发期[15]。因此,结婚时间的长短应当作为冷静期适用的主要依据。冷静期的适用还应当考虑双方是否有子女、子女是否处于特殊阶段(如中考、高考期间),以彰显人文关怀。

　　(二)离婚冷静期的终止

　　1. 期满终止

　　冷静期旨在提供修复当事人情感的机会。当期间过后,法院应当尊重原被告的选择,决定是否作出离婚判决,这是因期间届满的自然终止。期满终止包括双方当事人和好、和平分手和依然决定诉讼离婚三种结果。双方当事人和好的,应当向法院申请撤诉;双方和平分手的,在向法院撤诉的同时还应当向法院提供双方合意的协议书,人民法院仅对该协议书进行形式审查;双方当事人未能和好的,双方应当向法官及时表明意见,法官应当依法判决离婚。

　　2. 期间终止

　　期间终止是在冷静期内出现了两种情形:一是一方当事人出现了《婚姻法》第32条规定的情形或其他过错;二是一方作出了情感修复计划但一直未积极履行,法院应当依职权或以当事人申请终止冷静期为由,依法判决准予离婚。当一方在冷静期内出现过错,能够断定当事人已经不重视这段婚姻,此时若继续适用冷静期不仅会侵犯当事人合法权益,还会造成司法资源的浪费。因此,设置冷静期间的终止,可以避免这种画蛇添足情形的发生。此外,还可以针对不同的过错情形设置相应的法律后果:当一方有前文中提到的过错情形时,会对其在后续的离婚诉讼中产生不利的影响。

　　(三)离婚冷静期的配套措施

　　1. 提供相应法律救济

　　因一方当事人过错造成期间终止的,人民法院应为另一方设置相应的救济措施。对于一方在冷静期出现家庭暴力行为或者有家庭暴力倾向的,人民法院应当依据另一方申请或依职权及时采取人身保护措施,依照我国《反家庭暴力法》的规定,在此基础上制定冷静期内的人身保护令申请程序与审查标准,并与相关部门联合保障人身保护令的有效执行;一方当事人有其他过错情形的,人民法院应当将该情形及时纳入证明双方感情确已破裂的状况,在后期的离婚诉讼中着重对另一方加以保护。

　　2. 建立财产登记制度

　　此举是为了维护离婚诉讼期间的财产秩序。在进入冷静期后的一定期间内,当事人应当如实填写《离婚诉讼当事人财产登记表》,对夫妻关系存续期间取得的夫妻共同财产与个人财产进行登记,防止一方当事人利用冷静期隐匿、转移、变卖共同财产。一旦出现此类行为,人民法院应当对其财产进行冻结。对于情节严重、妨碍民事诉讼秩序的,可以采取一定的强制措施。

　　3. 进行专业规划辅导

　　离婚冷静期间的理性思考不应当只依赖于当事人的自我反思,还应当介入第三方的专业力量,帮助当事人进行有效沟通,对婚姻进行专门指导与规划。可以通过开设婚姻家庭指导课程、在社区配备专业咨询师、联系专业婚姻咨询机构定期回访等手段,让社会力量能够有序、有效地发挥作用。

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