（2017）军×投资有限公司、范东×商品房预售合同纠纷二审
广西军×投资有限公司、范东×商品房预售合同纠纷二审民事判决书
防城港市中级人民法院
民事判决书
（2017）桂06民终1067号
上诉人（原审被告）：广西军×投资有限公司。住所：广西防城港市港口区行政中心区×大道与×大道交汇处西侧中央商务区×号地块。统一社会信用代码：91450600588627727X。
法定代表人：汤×，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴尚博，广西万益（防城港）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘婧，广西万益（防城港）律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：范东×，男，1985年9月28日出生，汉族，住广东省五华县。
委托诉讼代理人：劳振，广西精一律师事务所律师
委托诉讼代理人：李昆林，广西精一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴一×，女，1961年1月17日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
委托诉讼代理人：黄靖，广西海狮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广西富××房地产开发有限公司。住所：广西防城港市行政中心区金花茶大道与江山大道交汇处。统一社会信用代码：91450600695396143K。
法定代表人：谢×，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：孙兴×，男，1985年5月6日出生，汉族，住河北省邢台市广宗县。
被上诉人（原审被告）：×宇，男，1985年10月10日出生，汉族，住湖南省汨罗市。
被上诉人（原审被告）：×圆圆，男，1989年5月3日出生，汉族，住山西省晋城市城区。
上诉人广西军×投资有限公司以下简称军×公司、范东×因与被上诉人吴一×、广西富××房地产开发有限公司（以下简称富乐公司）、孙兴×、×宇、×圆圆商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2016）桂0602民初694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人军×公司的委托诉讼代理人刘婧、吴尚博，上诉人范东×及其委托诉讼代理人劳振被上诉人吴一×及其委托诉讼代理人黄靖到庭加诉讼。被上诉人富乐公司、孙兴×、×宇经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人军×公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判军×公司只需承担一审判决第一项所确定的利息的一半，本案一、二审诉讼费由吴一×负担。事实和理由：一、本案合同不属于预售合同。因为在合同中,军×公司明文告知吴一×暂未取得商品房预售许可证的情况下，吴一×在此情况下，仍愿意在军×公司取得商品房预售许可证之后以合同约定的价格与军×公司签定商品房买卖合同。因此，本案合同的性质属于房屋优先购买权协议，不属于预售商品房合同。二、退一步而言，即使将本案合同视作预售商品房合同，由于吴一×是在明知军×公司未取得商品房预售许可证的情况签订合同，因此造成合同无效的过错合同双方都有，依据最高人民法院的司法解释及相关批复，本案的过错不应由军×公司全部承担。
范东×针对军×公司的上诉答辩称，其同意军×公司的上诉请求。
吴一×针对军×公司的上诉答辩称，军×公司的上诉请求没有事实和法律依据。请求二审法院驳回军×公司的上诉请求。
被上诉人孙兴×、×宇、×圆圆经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃其依法享有的质证、辩论等诉讼权利。
上诉人范东×上诉请求：撤销原审判决第二项，驳回吴一×对范东×的诉讼请求，本案一、二审的诉讼费用由吴一×、富××公司、军×公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、代收购房款是公司行为，不是范东×个人行为，一审判决范东×返还22486元无法律依据。2013年1月21日，吴一×分别将服务费44520元、定金30000元汇入范东×个人账户。2013年8月8日，吴一×分两次将27852元和5万元购房款汇入范东×的个人账户，以上共计152372元。范东×作为广西北海东×投资有限公司（以下简称东×公司）的法定代表人，代表东×公司进行代收上述款项，属于履行职务行为。吴一×提交的证据7“收据复印件二份”，其中一份的44520元服务费收据，另一份是30000元定金收据，上述两张收据上均加盖东×公司的公章，吴一×在收到该收据时也未提出异议。因此，吴一×应将东×公司列为被告，范东×只是公司的股东，不是本案的适格主体。2、东×公司向吴一×提供居间服务，与吴一×存在事实居间代理关系，收取付服务费是居间服务费。居间人东×公司向委托人吴一×提供订立合同的媒介服务，即提供被上诉人军×公司与吴一×签订《合作建房合同书》的服务。根据《合同法》第四百二十六条的相关规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。2013年1月17日军×公司司与吴一×签订《合作建房合同书》，故东×公司完成了居间服务。在签订《合作建房合同书》前，居间人东×公司已经告知吴一×军×公司还未取得预售许可证，吴一×在签订《合作建房合同书》时就明知军×公司尚未取得预售许可证的情况下，仍愿意与被上诉人军×公司签订《合作建房合同书》，而且还愿意向东×公司支付44520元服务费，从支付之日（即2013年1月21日）至起诉之日（即2016年4月18日）从未提出过异议，足以证明居间人东×公司完成了居间服务，吴一×不管《合作建房合同书》签订后有效与否，都愿意接受东×公司的居间服务，都愿意支付服务费。现吴一×要求东×公司或范东×返还服务费，违反诚实信用原则。退一而言，假设军×公司与吴一×签订的《合作建房合同书》不成立，根据《合同法》第四百二十七条的规定，东×公司有权要求从该笔款项中扣除东×公司从事居间活动支出的必要费用，而不应全部返还该笔服务费。二、一审判决适用法律错误。一审法院根据《清算报告》中“公司清算后，若存在没有及时申报的债权债务，由全体股东按出资比例承担责任”的承诺及《公司法》第三条第二款的规定，判决范东×等四位股东返还服务费错误。理由：1、吴一×向东×公司支付服务费44520元，不属于未及时申报的债权债务。2、东×公司经合法程序办理注销手续，公司股东以出资额对公司承担有限责任，公司合法注销后不再承担责任。东×公司己于2015年4月29日在《广西法治日报》刊登清算公告，并于2015年6月15日召开股东会议，成立由公司其中四位股东即范东×、孙兴×、×宇、×圆圆组成的公司清算组，并制作了《清算报告》，完全依照《公司法》、《公司登记管理条例》办理注销公司的相关手续，在2015年6月23日经北海市工商局行政管理局同意准予注销登记。根据《公司法》第三条及相关法律的规定，公司股东以其出资额为限对公司承担有限责任，公司股东要对公司承担有限责任，前提是这个公司是还存续的。本案中，东×公司已经合法程序办理注销，其法人资格终止，公司已不存在，故作为股东的范东×不再对注销后的东×公司承担责任。
军×公司针对范东×的上诉答辩称，军×公司不应承担本案的诉讼费用，其他方面认可范东×的上诉意见。
吴一×针对范东×的上诉答辩称，一、一审判决虽然认定范东×个人收取款项为44520元，但结合案件事实，其实际上已收取了74520元。其中有一份收据是由东×公司盖章，银行没法提供底单，导致法院这张3万元的收据与吴一×交给军×公司的款项重合。吴一×现不再对这3万元主张权利。二、范东×收取款项是个人行为。虽然其是法定代表人，但开具收据不能当然认定为是职务行为。范东×收取吴一×的款项是通过个人账户收取，会计账本上未体现该笔款项已经汇入公司账户，清算报告也无法体现该款项属于公司债务，其注销公司属于违法规避债务的行为。三、范东×主张其为吴一×提供居间服务没有事实和理由。吴一×并未与范东×签订居间合同，也未明确居间费用，涉案房屋没有预售许可证，不符合居间服务的范围。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
吴一×向一审法院起诉请求：富××公司、军×公司、范东×、孙兴×、×宇、×圆圆连带返还吴一×购房款202372元并支付利息（利息计算方法：2万元从2013年1月17日起计，74520元从2013年1月21日起计；3万元从2013年1月30日起计；77852元从2013年8月8日起计，按同期同类银行贷款利率计算至付清之日止）。
一审法院认定事实：2013年1月30日，吴一×为乙方与军×公司为甲方签订《建房合同书》，约定吴一×购买军×公司与开发商富××公司合作建房防城港CBD（1号地块）北部湾财经中心9栋7层03号房，建筑面积74.20平方米，每平方米单价为5743.58元，总金额为426174元；交房日期为2015年12月31日。《建房合同书》第二条约定，本次职工市场运作方式建房参照合作建房建设管理有关规定执行，并在开发商完成本组团预售证办理后，再由乙方与开发商进行《商品房买卖合同》换签手续；开发商并将于2014年6月30日前完成合作建房预售许可证办理。合同第七条对付款方式及期限作出约定为：第一次：签订本合同当日交清首期房款5万元；第二次：签订本合同之日起30日内补齐至合同总房款30%的房款，计77852元；第三次：在本合同项目建设至±0时，再交付合同总房款20%的房款，计85235元；第四次：在签订《商品房买卖合同》时补齐总房款的50%，且乙方选择向银行申请按揭的方式支付余款；为保证预售款专用于工程建设，乙方应将合作建房房款支付至以下合作建房专用账户：开户行：中国银行南宁五象广场支行，账号：62×××63，户名：王军。《建房合同书》还对双方的违约责任作具体约定。军×公司于2013年1月17日向吴一×出具《收据》（编号为7021928），表示收到吴一×交来防城港CBD项目1号地块9号楼703号房合作建房定金2万元，其中吴一×向军×公司刷卡转账18000元；于2013年1月30日向吴一×出具《收据》（编号为6017965），表示收到吴一×交来防城港CBD项目1号地块9号楼703号房定金3万元；于2013年8月20日向吴一×出具《收据》（编号为8113018），表示收到吴一×交来防城港CBD项目1号地块9号楼703号房合作建房款余款77852元。东×公司于2013年1月21日向吴一×出具两张《收据》（编号为2004433、2004432），表示收到吴一×一号地块9号公寓703号房服务费44520元、定金3万元。2015年12月14日，防城港市房地产市场纠纷预防调处工作小组就吴一×反映富××公司违规销售等问题复函。吴一×于2016年4月1日就退款问题向一审法院提起诉讼。
另查明，吴一×于2013年1月21日向范东×的个人账户转账74520元；于2013年8月8日两次转账给范东×，金额分别为27852元、5万元。东×公司为有限责任公司，股东为范东×、孙兴×、×宇、×圆圆四人，所占出资比例分别为55%、15%、15%、15%。东×公司于2015年6月15日向北海市工商行政管理局申请注销并提交相关清算材料，其中《清算报告》载明：清算后公司剩余财产为货币资金418029.59元，按股东出资比例进行分配，其中分配给范东×229916.27元，孙兴×62704.44元，×宇62704.44元，×圆圆62704.44元；公司清算后，若仍存在没有及时申报的债权债务，由全体股东按出资比例承担责任。富××公司在2016年6月15日取得案涉商品房的《商品房预售许可证》（编号：防房预售字A2016019号）。
一审法院认为，一、关于《建房合同书》是否有效的问题。吴一×与军×公司签订的《建房合同书》包含当事人姓名、商品房基本情况、商品房总价、单价、付款方式及期限、违约责任等主要条款，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收取购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，应属商品房预售合同。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，军×公司在案涉商品房未取得《商品房预售许可证》的情况下与吴一×签订《建房合同书》且在本案起诉前仍未取得，《建房合同书》应属无效。
二、关于吴一×为购买案涉商品房共支付多少购房款，分别向谁支付的问题。首先需明确的是范东×在收取款项后由东×公司出具《收据》可以推定范东×的首款行为并非个人行为。军×公司辩称其共收到吴一×购房款127852元，而范东×认可且由东×公司收取的服务费为44520元，并明确表示其开具的3万元定金《收据》与军×公司的3万元定金《收据》系同一笔款项。根据吴一×提交的证据，其中有转款凭证的为4笔，分别为：2013年1月17日转给军×公司的18000元（后该笔款项经吴一×与军×公司确认为2万元定金中的部分款项）；于2013年1月21日转给范东×74520元；于2013年8月8日转给范东×两笔款合计77852元。故吴一×有转款凭证的款项为172372元。结合吴一×的陈述和军×公司、范东×的辩解，军×公司收取的127852元购房款共有三张《收据》（编号分别为7021928、6017965、8113018），除2万元定金（《收据》编号为7021928）由吴一×直接向其支付，其均无法对剩余107852元（《收据》编号为6017965、8113018）购房款的收取渠道进行合理说明。本庭对吴一×转账的剩余152372元款项与除军×公司的2万元定金《收据》的其余四张《收据》进行一一认定和对应：1.结合军×公司两笔款项出具《收据》的时间以及吴一×转账的具体时间，在吴一×仅提交172372元转款凭证的情况下，认定军×公司的3万元定金《收据》与东×公司的3万元定金《收据》系同一笔款项，故吴一×于2013年1月21日转给范东×的74520元分别对应军×公司出具的编号为6017965的定金3万元《收据》、东×公司出具的编号为2004433的44520元服务费《收据》；2、吴一×于2013年8月8日分两次转给范东×的77852元对应军×公司出具的编号为8113018的77852元购房款《收据》。因此，军×公司共收取吴一×127852元购房款，而东×公司收取44520元服务费，两项合计172372元。
三、关于吴一×要求富××公司、军×公司、范东×、孙兴×、×宇、×圆圆连带返还购房款202372元并支付利息是否有事实和法律依据的问题。经查，一审法院已生效判决对富××公司与军×公司就案涉商品房所在的地块存在代理销售关系作出认定，依照《商品房销售管理办法》第二十七条第二款“受托房地产中介服务机构不得代理销售不符合销售条件的商品房”、《中华人民共和国民法通则》第六十七条“代理人知道被代理的事项违法仍然进行代理活动的，由被代理人和代理人负连带责任”的规定，富××公司对军×公司负有连带责任。而对范东×或东×公司与富××公司或军×公司之间是否存在代理销售关系的问题，吴一×对此并未提交确实充分的证据予以证实，而仅是口头陈述以及根据收款后转交给军×公司这一行为进行推断，故不予认可。东×公司收取的服务费没有事实和法律依据，不予认可，该笔款项应予退还。在东×公司经清算注销后，根据《清算报告》并依照《中华人民共和国公司法》第三条第二款“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”的规定，结合范东×、孙兴×、×宇、×圆圆的出资比例，范东×返还24486元、孙兴×返还6678元、×宇返还6678元、×圆圆返还6678元并支付相应的利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，军×公司与富××公司连带返还购房款127852元并支付利息。
依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条、《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国公司法》第三条第二款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《商品房销售管理办法》第二十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、军×公司与富××公司连带返还吴一×支付的购房款127852元并支付利息（利息以2万元为基数，自2013年1月17日起；以3万元为基数，自2013年1月21日起；以77852元为基数，从2013年8月8日起按照中国人民银行同期贷款利率分别分段计算至付清之日止）；二、范东×在本判决生效之日起十日内返还吴一×24486元并支付利息（利息以24486元为基数，从2013年1月21日起按照中国人民银行同期贷款利率的标准分别计算至付清之日止）；三、孙兴×在本判决生效之日起十日内返还吴一×6678元并支付利息（利息以6678元为基数，从2013年1月21日起按照中国人民银行同期贷款利率的标准分别计算至付清之日止）；四、×宇在本判决生效之日起十日内返还吴一×6678元并支付利息（利息以6678元为基数，从2013年1月21日起按照中国人民银行同期贷款利率的标准分别计算至付清之日止）；五、×圆圆在本判决生效之日起时日内返还吴一×6678元并支付利息（利息以6678元为基数，从2013年1月21日起按照中国人民银行同期贷款利率的标准分别计算至付清之日止）；六、驳回吴一×的其他诉讼请求。案件受理费4336元（吴一×已预交），由吴一×负担643元，军×公司、富××公司负担2739元，范东×负担525元，孙兴×、×宇、×圆圆各负担143元。
各方当事人在二审期间均无新证据提交，且对一审判决查明事实均无异议，本院予以确认。
综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、涉案《建房合同书》的性质及效力如何；二、军×公司向吴一×支付的利息应如何确定；三、一审判决范东×返还吴一×24486元并支付相应利息有无事实和法律依据。
本院认为，一、关于涉案《建房合同书》的性质及效力如何的问题。吴一×与军×公司签订的《建房合同书》包含当事人姓名、商品房基本情况、商品房总价、单价、付款方式及期限、违约责任等主要条款，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，涉案《建房合同》的性质为商品房预售合同。军×公司在案涉商品房未取得《商品房预售许可证》的情况下与吴一×签订《建房合同书》且在本案起诉前仍未取得，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，涉案的《建房合同书》的效力为无效。一审判决对《建房合同书》的性质及效力认定正确，本院予以确认。
二、关于军×公司向吴一×支付的利息应如何确定的问题。吴一×与军×公司签订的《建房合同书》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，军×公司应将其因合同无效取得的财产返还给吴一×。军×公司因涉案合同无效取得的财产不仅包括吴一×交付的购房款本金127852元，还包括其占有涉案购房款127852元所产生的法定孳息，即银行同期贷款利息。上述本金及利息均系军×公司因无效合同所取得的财产，均应予以返还。军×公司主张其只需承担一审判决第一项所确定的利息的一半，无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决军×公司与富××公司连带返还吴一×支付的购房款127852元并支付利息（利息以2万元为基数，自2013年1月17日起；以3万元为基数，自2013年1月21日起；以77852元为基数，从2013年8月8日起按照中国人民银行同期贷款利率分别分段计算至付清之日止），并无不当，本院予以维持。
三、关于一审判决范东×返还吴一×24486元并支付相应利息有无事实和法律依据的问题。吴一×虽未与范东×签订居间合同，但吴一×是经东×公司介绍后与军×公司签订《建房合同书》，且东×公司向吴一×收取44520元款项后，向吴一×出具收据明确载明该款项系服务费，吴一×对此并未提出异议，故应认定双方之间存在居间合同关系。东×公司促成了吴一×与军×公司订立《建房合同书》，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十六条之规定，东×公司有权要求吴一×支付居间报酬。考虑到东×公司已促成的合同无效，客观上造成吴一×购买商品房的合同目的无法实现，本院酌情确定东×公司退还吴一×服务费17808元。因东×公司已经注销；根据《清算报告》并依照《中华人民共和国公司法》第三条第二款的规定,结合范东×的出资比例，范东×应返还给吴一×服务费9794.4元并支付相应的利息。
因各方当事人对一审判决第三项、第四项、第五项、第六项均未提起上诉，本院予以维持。
综上所述，上诉人军×公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人范东×的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第四百二十六条，《中华人民共和国公司法》第三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持防城港市港口区人民法院（2016）桂0602民初694号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项；
二、变更防城港市港口区人民法院（2016）桂0602民初694号民事判决第二项为：上诉人范东×在本判决生效之日起十日内返还被上诉人吴一×9794.4元并支付利息（利息以9794.4元为基数，从2013年1月21日起按照中国人民银行同期贷款利率的标准分别计算至付清之日止）。
上述金钱给付义务，义务人应在本案判决确定的履行期限内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行人财产所在地人民法院申请执行。
一审案件案件受理费4336元（被上诉人吴一×已预交），由被上诉人吴一×负担643元，上诉人广西军×投资有限公司、被上诉人广西富××房地产开发有限公司负担2739元，上诉人范东×负担525元，被上诉人孙兴×、×宇、×圆圆各负担143元。二审案件案件受理费4336元（上诉人广西军×投资有限公司、范东×均已分别预交），由被上诉人吴一×负担643元，上诉人广西军×投资有限公司、被上诉人广西富××房地产开发有限公司负担2739元，上诉人范东×负担525元，被上诉人孙兴×、×宇、×圆圆各负担143元。本院多收的二审案件受理费4336元，由本院退还给上诉人广西军×投资有限公司1597，退还给范东×3811元。
本判决为终审判决。
审判长 禤汉奇
审判员 李启宁
审判员 刘帅武
二〇一八年十月三十一日
