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北京劳动争议案件裁判口径问题之“关联公司用工”及“五险一金”
发布日期:2019-08-08    作者:孙新律师

北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会于2014年5月7日发布《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》(“以下简称《会议纪要(二)》”),相较于2009年8月7日发布的《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》(“以下简称《会议纪要(一)》”),在以下司法实践中存在地区差异的几个重要争议问题上做出指导意见。
一、有关联关系用人单位交叉使用劳动者的问题
这一条所规定的情形与“非因劳动者员工自身原因更换工作单位”的情况不同,后者属于劳动合同主体变更年限是否连续计算的问题。具体条文见于《劳动合同法实施条例》以及《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》中,第四项情形:“用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同,劳动合同年限应连续计算。”
此处讨论的是司法实践中的另一种情况,员工与一家用人单位签署劳动合同,或者因为各种原因未签署劳动合同,由于工作需要或用人单位管理混乱,有关联关系的用人单位交叉使用该名员工,致使员工一直在关联企业身兼数职。特别是在涉及外国企业在中国设立代表机构时,由于该代表机构不能直接聘用员工,员工的劳动关系可能与相应资质的人力资源机构签订,随着时间推移,外国企业可能在中国设立了公司,员工又在公司中兼职,但公司忽视了与员工签署劳动合同的问题。
在过往的司法实践中,员工可能面临到选择以哪一家用人单位作为被申请人或者被告。员工需要通过分析自己手上掌握的证据、获取相关证据的难度、公司的财政情况等问题,权衡对哪一家用人单位提起仲裁和诉讼。某些情况下,以任何一家用人单位为被申请人都会有利有弊,员工往往面临艰难抉择。如果以多家用人单位为被申请人提起仲裁或诉讼,各地立案庭对此种情况也会有不同做法,有的地区可能会让员工重新明确被申请人或者直接不予立案等。
根据本《会议纪要(二)》关于司法审判明确的原则:有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者的,根据现有证据难以査明劳动者实际工作状况的,参照以下原则处理,特别是第三条的约定,员工在特定情况下可以自主选择被申请人:
1. 如果订立劳动合同的,按劳动合同确认劳动关系;
2. 如果未订立劳动合同的,可以根据审判需要将有关联关系的用人单位列为当事人,以有关联关系的用人单位发放工资、缴纳社会保险、工作地点、工作内容,作为判断存在劳动关系的因素;
3. 在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者,工作内容交叉重叠的情况下,对劳动者涉及给付内容的主张,可根据劳动者的主张,由一家用人单位承担责任,或由多家用人单位承担连带责任。
这条原则给我们提供了这种情况下司法机关对于该问题的态度。除了劳动合同可以作为确认劳动关系存在的依据之外,发放工资、缴纳社会保险的主体也可能会被认为是案件中的用人单位。这一点在司法实践中也经常遇到,法官为查明案情会要求员工打印提供社会保险缴纳证明文件。根据本原则第3条,这时劳动者不需要过多纠结于究竟以哪一家公司作为被申请人提起仲裁,如果证据都不好取得或者不好判断,劳动者有权利自行选择某一家或多家用人单位承担连带责任。
二、关于劳动仲裁委以及法院对“五险一金”是否受理的问题
依据2008年5月1日实施的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条(四)项规定,该类争议应当由劳动争议仲裁委员会受理。
但现实中,一般来说,仲裁委或法院并不受理劳动社会保险争议,对此的依据是《社会保险费征缴暂行条例》第十三条“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的,由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳”,以及《住房公积金条例》第三十八条:“违反本条例的规定,单位逾期不缴或者少缴住房公积金的,由住房公积金管理中心责令限期缴存;逾期仍不缴存的,可以申请人民法院强制执行。”
社保保险政策性较强,用人单位不缴纳社保费,应由社会保险机构行使行政权力追缴。为防止行政权和司法权“打架”,仲裁委或法院对于劳动社会保险争议一般采取不受理的态度。
根据两份会议纪要,在北京,针对“五险一金”的支付请求进行了细化。不予受理或不予支持的情形包括:
1. 用人单位未为劳动者建立社会保险关系、欠缴社会保险费或未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费的,如果劳动者主张予以补缴的,一般不予受理,告知劳动者通过劳动行政部门解决;
2. 劳动者与用人单位因住房公积金的缴纳发生的争议,不属于受案范围;
3. 劳动者通过其他渠道缴纳社会保险费包括劳动者自行缴纳和在其他用人单位缴纳两种形式,这两种形式均与劳动关系的真实状态不符,违反社会保险法的规定,对社会保险的登记、核定、缴纳、支付等正常秩序造成影响,因此仲裁委、法院不予支持;
4. 用人单位与劳动者约定,工资中包括用人单位负担的养老、医疗、失业等社会保险费,而不向社会保险经办机构缴纳社会保险费的,由于用人单位负有自行申报按时足额缴纳社会保险费的法定责任,劳动者应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。这种约定不向社会保险经办机构缴纳社会保险费的行为无效。
劳动者主张未办社会保险损失赔偿的,可以从赔偿额中扣减用人单位已按约定支付给劳动者的社会保险费。
除此以外,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》中规定的情形:“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。”,《会议纪要(二)》也进行了更为详细的说明:“由于用人单位未按规定为劳动者缴纳社会保险费,导致劳动者不能享受工伤、失业、生育、医疗保险待遇,劳动者要求用人单位赔偿损失或按规定给付相关费用的,应予受理。”
除此以外,对于农民工养老保险的特殊性,《会议纪要(一)》单独做出说明:用人单位未为农民工缴纳养老保险费,农民工在与用人单位终止或解除劳动合同后要求用人单位赔偿损失的,应予受理。在《会议纪要(二)》中相关情况进一步细化为:由于《中华人民共和国社会保险法》于2011年7月1日生效,仲裁委、法院对于2011年6月30日前用人单位未为农民工缴纳养老保险的,可判决赔偿损失;对于2011年7月1日后农民工的养老保险问题原则上由社会保险经办机构和劳动行政部门依法处理,仲裁委、法院不再判决赔偿损失。这一点也体现了司法裁判原则与实践操作的接轨。
通过以上原则,我们可以看出,对于提起“五险一金”补缴的请求,司法机关一般不予受理,但如果是用人单位的原因导致个人无法享受社会保险待遇造成损失,要求用人单位进行赔偿,应予受理。这里的损失一般指的是直接可预见或者可计算的损失。
在中国某些城市,比如北京,缴纳社保的年限直接与买房买车的资格相挂钩,如遇到用人单位未及时缴纳员工社会保险,根据目前北京社会保险政策,外地户籍者可能无法自行补缴社保,必须由用人单位提起申请,当年度社会保险可以补缴,但跨年度的社会保险很可能不能补缴。如遇到单位不配合缴纳社保的情况,员工又不能通过提起仲裁或诉讼要求单位补缴社保,而只能到社会保险相关部门进行投诉。再者,即使用人单位进行补缴,员工也很可能无法通过北京购房购车的资格审核。然而,这类损失一般只能看做是用人单位未缴社保造成的间接损失,如果以此提起仲裁或者诉讼请求用人单位赔偿损失,司法机关基本不会支持。

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