恶意提起知识产权诉讼损害赔偿责任究其根本是一种侵权责任，可以在侵权责任构成要件的框架下做分析和研究。实体上，在认定构成恶意提起知识产权诉讼时，对“恶意”的认定是重点和难点。程序上，在知识产权诉讼中直接以恶意诉讼为由提出反诉，还是以“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”为案由另行起诉都是值得研究的问题。本文结合目前的司法实践，就“恶意”的认定标准及反诉的可行性做相应探讨。
一、恶意诉讼的概念和相关法律依据
恶意诉讼主要是英美侵权行为法的概念，是侵权行为的一种类型。大陆法国家的实体法并无恶意诉讼的明确规定，而往往通过判例或者程序法对其作出相应的规范[1]。在我国，恶意诉讼的定义仍在讨论当中，当前引用较为广泛的是2004年发布的《最高人民法院民三庭关于恶意诉讼问题的研究报告》（以下称为“最高院2004年报告”）给出的定义，即恶意诉讼一般指故意以他人受到损害或获取不法利益为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。
通常认为，恶意诉讼作为一种滥用诉权的行为，违反了诚实信用的基本原则。诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则，民事诉讼活动同样应当遵循诚实信用原则。一方面，它保障当事人有权在法律规定的范围内行使和处分自己的民事权利和诉讼权利；另一方面，它又要求当事人在不损害他人和社会公共利益的前提下，善意、审慎地行使自己的权利。
目前，我国法律并未对恶意诉讼做出专门规定。在司法实践中，法院认定恶意诉讼成立时援引的法律依据包括《民法通则》第一百零六条第二款、《民法总则》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、《侵权责任法》第六条第一款等[2]。此外，《专利法》第四十七条第二款规定，在专利权被宣告无效的情形下，因专利权人恶意给他人造成损失的，应当给予赔偿。《商标法》第四十七条第二款规定，在注册商标被宣告无效的情况下，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿[3]。2011年《民事案件案由规定》第155项明确添加了“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”诉讼案由，给打击恶意诉讼提供了程序性依据。
二、恶意提起知识产权诉讼中“恶意”的认定
恶意诉讼本质上是侵权行为。因此，判断是否构成恶意诉讼，应依照是否存在被控侵害行为、行为人是否有主观过错、是否存在损害结果、被控侵害行为与损害结果之间是否存在因果关系的侵权构成要件进行分析。具体到因恶意提起知识产权诉讼损害责任认定，北京知识产权法院在北京远东水泥制品有限责任公司与北京四方如钢混凝土制品有限公司因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案件【案号：（2015）京知民初字第1446号】中认定，某种具体的诉讼行为属于恶意提起知识产权诉讼，至少应当满足以下构成要件：第一、一方当事人以提起知识产权诉讼的方式提出了某项请求，或者以提出某项请求相威胁。第二、提出请求的一方当事人具有主观上的恶意。第三、具有实际的损害后果。第四、提出请求的一方当事人提起知识产权诉讼的行为与损害后果之间具有因果关系。上述四要件为现在司法实践普遍采纳。也有观点认为，应当结合知识产权诉讼的特点，对传统侵权行为的四个构成要件作出适应性的解释，归纳为三个要件：“一是无事实依据和正当理由提起民事诉讼，尤其是知识产权诉讼中没有权利基础。二是故意以损害他人为目的。三是致使其他人受到了损失”[1]。
无论是四要件说中的“一方当事人具有主观上的恶意”，还是三要件说中的“无事实依据和正当理由提起民事诉讼，以故意损害他人为目的”，都是在强调行为人的“恶意”。行为人起诉时是否具有主观恶意是判断知识产权恶意诉讼是否成立的关键，法院在处理这类案件时，同样着重对主观“恶意”进行认定。这种“恶意”是一种主观故意，根据最高院2004年报告，这种“恶意”主要体现在两个方面，第一是认识因素，即一方当事人明知其诉讼行为缺乏法律上的依据和事实上的根据，第二是目的因素，即以损害对方当事人利益或为自己谋取不正当利益为诉讼目的。该等利益不仅包括经济利益，也包括贬损对方商誉、削弱对方的竞争优势等非经济利益。
在司法实践中，案件事实千差万别，法院往往根据具体案件事实，结合其权利基础、诉讼行为等多种因素综合认定行为人是否具有“恶意”。
明知专利无效进行诉讼，构成恶意诉讼。在汕头市乐立方玩具实业有限公司、钟明珠因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案件中【案号：广东省高级人民法院（2017）粤民终2782号】中，广东省高级人民法院认为，钟明珠自（2014）厦证经字第0474号公证书做出之日起，知道或应当知道该商品在涉案专利申请日之前已公开销售，但其仍然依据（2014）厦证经字第0474号公证书提起（2014）沪一中民五（知）初字第128号案的诉讼，属于明知专利权无效而恶意进行诉讼。
在诉讼期间专利权有效，且不存在明知专利权无效而进行诉讼的情形，不认定为恶意。在罗书彬、重庆市德拉尔塑胶有限责任公司与刘明曦因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案件中【案号：（2014）民申字第1710号】，最高人民法院认为，在专利侵权诉讼期间和申请执行生效判决时，罗书彬的涉案专利尚处于有效状态，而且刘明曦在本案中也没有提交充分证据证明罗书彬明知市场上存在相同产品而申请专利，或者明知专利权无效而进行诉讼，因此刘明曦以罗书彬在专利侵权案中系恶意诉讼为由要求其赔偿损失没有充分的事实和法律依据。
通过在先诉讼明知不构成侵权，仍继续起诉滥用诉权的，构成恶意。在胶州市金富元橡塑制品厂、青岛中兴达橡塑有限公司知识产权合同纠纷案件中【案号：（2018）最高法民再388号】，最高人民法院认定，根据河南省郑州市中级人民法院（2015）郑知民初字第308号生效判决可以推定中兴达公司知道已有生效判决认定被诉侵权产品不构成侵犯其专利权的事实。在此情况下，中兴达公司仅凭不知具体内容的《外观设计专利权评价报告》再次起诉金富元厂侵犯其专利权；在收到金富元厂提交的现有设计抗辩证据后，又再次撤回起诉，难谓行使诉权已尽善意、审慎之义务，属于对其诉权的滥用，损害了金富元厂的合法权益，依法应当承担相应的民事责任。二审法院认为判断专利恶意诉讼的关键在于专利权人是否明知其专利权属于现有技术或者现有设计，并进而认为中兴达公司的诉讼行为不构成恶意诉讼，并未考虑中兴达公司明知金富元厂不构成侵犯专利权仍继续起诉滥用诉权之情形，适用法律错误。
明知申请商标注册具有实质上的不正当性，仍恶意取得注册，并以损害他人合法权益和获取非法利益为目提起诉讼的，构成恶意。在山东A有限公司与江苏B有限公司因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案件中【案号：（2017）苏民终1874号】，江苏省高级人民法院认为，A公司申请注册TELEMATRIX商标时，明知该商标系抢注他人在先使用并有一定影响的商标，其获得该商标注册不具有实质上的正当性。A公司在2008年3月19日（起诉状时间）提起第57号诉讼之前，即2008年2月14日仍在其公司网站上宣称“作为国际上与德利达、TELEMATRIX齐名的三大酒店电话机品牌之一，A公司在产品和服务上一直追求领先”。该事实进一步证实了A公司申请注册TELEMATRIX商标后，一直明知该商标系其抢注他人在先使用并有一定影响的商标，TELEMATRIX商标权应当由该商标在先使用并逐步积淀商誉的主体享有，其实质上不应当享有TELEMATRIX商标权。同时，由于B公司、A公司同是酒店电话产品的专业生产商，两公司存在竞争关系。A公司起诉要求B公司停止生产、销售、宣传TELEMATRIX商标产品，其目的显然是排挤竞争对手B公司，以垄断TELEMATRIX商标相关产品在国内的生产销售，损害B公司合法权益，获取非法利益。因此，A公司在明知其实质上不应当享有TELEMATRIX商标权的情况下，恶意申请获得注册，并以损害B公司合法权益和获取非法利益为目的，公然针对B公司提起第57号诉讼，显属恶意。
结合商标的内容、商标申请时间等因素判定商标取得、维权是否为恶意。在新昌县C有限公司、绍兴市D有限公司因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案件中【案号：（2018）浙民终37号】，浙江省高级人民法院认定，C公司是否具有主观过错主要体现在其注册涉案商标时是否具有恶意和民事诉讼、维权中是否具有恶意。首先，C公司注册商标时具有恶意。第一，C公司在其提起的商标侵权民事纠纷一案二审中自认，其在申请注册“CPU”商标时，对于“CPU”已被本行业内部人士认定为“浇注型聚氨酯”的简称的事实是知晓的。C公司注册商标的目的显然是想把“CPU作为浇注型聚氨酯的简称”这一公有领域的信息据为己有，进而达到阻止其他同业者使用该简称，获取不正当利益的目的。第二，C公司在申请商标时已经知道D公司在此之前使用了“CPU”作为产品名称的一部分，商标一经申请即具有排他效力，这种明知他人有在先使用行为而申请商标，并作为其后维权的工具，显然是一种恶意申请行为。第三，即使如C公司所陈述，其使用“CPU”的时间更早，……，该在先使用并不具有排他效力，不能成为其将“CPU”据为己有的理由。第四，C公司在2013年之前的很长时间内使用“CPU”作为产品名称的一部分，但并未申请注册商标，在2013年9月21日申请第10858713号注册商标、2013年12月7日申请第10881828号注册商标成功后，于2014年2月即开始针对D公司进行维权，从时间因素可见，其申请商标的目的不在于经营品牌、积累商誉，而在于打击竞争对手的可能性较大。其次，C公司在商标维权时具有恶意。权利有其范围和行使方式，超出权利保护范围和不当行使权利可能会损害他人合法权益。C公司在获得商标权后，明知在聚氨酯阻燃防水胶泥和卷材领域D公司等同业竞争对手已经使用在先，本应采取侵权警告等对他人利益损害最小的维权方式，却向行政部门隐瞒其知晓竞争对手使用在先的事实，于2017年2月17日向嵊州市工商局举报，至同年3月26日，在发现工商局长时间内对侵权行为并不确定，未采取行政强制措施的情况下，出具《承诺书》，以其愿意承担封存行为造成损失的方式催促工商局采取查封措施，最终导致本案货物损失的结果。C公司向工商局隐瞒D公司在先使用的事实以及明知权利获取并不正当而采取可能严重造成他人权益损害的维权方式属于恶意行使权利的方式，同样违反公认的商业道德，为法律所不许。另外，C公司在行政投诉中明确愿意承担因查封产品未侵权造成D公司的损失，在涉案产品未侵害商标权、损失发生后，却否认该承诺内容，亦是一种违反诚实信用原则的行为。
三、对恶意提起知识产权诉讼的行为能否直接反诉
关于能否在相关知识产权诉讼中直接以恶意诉讼为由提出反诉，司法实践中法院普遍持否定态度，认为反诉并不成立，应当在知识产权诉讼之外以“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”为案由另行起诉。
实践中法院通常会依据《民诉法司法解释》（2015年）第二百三十三条第二款作为判断反诉成立的要件，即，反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实。而在知识产权诉讼中，如果以恶意提起知识产权诉讼为由提起反诉，本诉的法律关系是知识产权侵权纠纷，如侵害实用新型专利权纠纷、侵害外观设计专利权纠纷、侵犯商标权纠纷；反诉的法律关系是因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷。本诉的诉讼请求是停止侵权行为，赔偿损失；反诉的诉讼请求是支付因恶意提起知识产权诉讼的损害赔偿金。本诉依据的事实是实施侵害知识产权的行为；反诉依据的事实是证明本诉人提起知识产权诉讼具有主观恶意的事实。可以看出，本诉的诉讼请求与反诉的诉讼请求并非基于相同的法律关系或相同事实。同时本诉的诉讼请求是否成立与反诉的诉讼请求是否成立又不必然具有因果关系，这是因为如果本诉诉讼请求得不到支持，本诉原告也未必当然可以被认定为滥用诉权，还涉及到对本诉原告提起诉讼主观上是否存在恶意的审查判断问题。
在福建泉州匹克体育用品有限公司与无锡市振宇国际贸易有限公司、伊萨克莫里斯有限公司侵害商标权纠纷一案中【案号：（2016）沪73民终37号】，原告泉州匹克公司起诉两被告侵害商标权，根据二审判决推断，被告伊萨克莫里斯有限公司在一审中反诉泉州匹克公司要求赔偿因滥用诉权给其造成的损失。二审上海知识产权法院认为，“通常情况下，当事人反诉的目的旨在抵消或吞并本诉的诉讼请求，或者使本诉的诉讼请求失去意义。而本案一审反诉诉讼请求能否获得支持建立在对提起本诉一方是否属于滥用诉权的判断基础上，现上诉人泉州匹克公司的一审本诉诉讼请求能够成立，必然不存在滥用诉权问题，被上诉人伊萨克莫里斯有限公司一审提出的反诉诉讼请求缺乏事实基础。然而，需要指出的是，若一审本诉诉讼请求未获得支持，提起本诉一方也未必当然可以被认定为滥用诉权，还涉及到对当事人提起诉讼主观上是否存在恶意的审查判断问题，当事人应以‘因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷’案由在一审本诉案件审结生效后另行起诉”。
在重庆毕马威软件开发有限公司、重庆毕马威企业管理咨询有限公司与KPMG国际、毕马威华振会计师事务所计算机网络域名商标侵权纠纷一案中【案号：（2009）民申字第298号】中，本诉原告KPMG国际、毕马威华振会计师事务所起诉被告重庆毕马威软件开发有限公司、重庆毕马威企业管理咨询有限公司侵犯商标权，请求认定“毕马威华振”为驰名商标、判令二被告停止使用并注销www.bimawei.com.cn域名、赔偿经济损失1万元并承担诉讼费用。被告提起反诉称原告明知其根本不可能拥有“毕马威华振”、“毕马威”驰名商标、“毕马威”企业名称和二反诉人根本就没有实施过任何侵犯计算机网络域名商标的行为，为达到其意欲通过人民法院诉讼渠道来认定驰名商标和取缔二反诉人的企业名称的恶意诉讼，致使二反诉人不得不花费大量的人力物力来应对该恶意诉讼，从而给二反诉人造成了重大经济损失。二反诉人请求法院判令两原告赔偿其经济损失并赔礼道歉等。最高院认为，“原告的起诉是否属恶意诉讼，属于另一法律关系，与本诉的诉讼请求没有牵连，达不到反诉抵销、并吞本诉的目的。而且，原告的起诉是否构成恶意诉讼应当通过案件的审理结果才能判定。因此原审裁定驳回其反诉及上诉并无不当”。
在桐庐华琴制笔厂、桐庐朋多进出口有限公司侵害外观设计专利权纠纷案件中【（2015）浙知终字第185号】，一审法院认定，乔啟军基于其享有的专利权和华琴制笔厂、朋多公司实施被诉侵权行为的事实提起侵害外观设计专利权纠纷的本诉，而华琴制笔厂、朋多公司则基于乔啟军隐瞒专利权评价报告而起诉的事实提起确认该起诉行为构成权利滥用并赔偿损失的诉讼请求，因此，本案中本诉与反诉的诉讼请求不属相同法律关系，也非基于相同事实，无法实现相互抵消或吞并之效果。同时，被反诉人的涉案专利在未被有权机关认定无效之前仍处于有效状态，被反诉人的行为是否构成权利滥用亦需另行评判。因此，华琴制笔厂、朋多公司提出的反诉请求不属该院已受理案件中的反诉范畴，不宜与本案本诉合并处理，故对华琴制笔厂、朋多公司的反诉不予受理，华琴制笔厂、朋多公司可另案起诉。二审浙江省高级人民法院维持了一审法院的判决。
四、结 论
从实体上，对于“恶意”的认定是认定是否构成恶意提起知识产权诉讼的关键和难点。在司法实践中，对于“恶意”的认定，法院往往会结合的权利基础、诉讼行为等因素综合认定行为人是否具有恶意。案情千差万别，应当具体情况具体分析，相信随着司法实践中相关案例的积累总结，对恶意的认定边界也会更加明晰。从程序上，在知识产权诉讼中以恶意诉讼为由提出反诉被驳回或不予受理的风险较高，建议在知识产权诉讼之外以“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”为案由另行起诉。
[1] 最高人民法院：《最高人民法院民三庭关于恶意诉讼问题的研究报告》，2004年。
[2] 《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。《中华人民共和国民法总则》第七条：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
[3] 《中华人民共和国专利法》第四十七条第二款：宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。《中国人民共和国商标法》第四十七条第二款：宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。
[4] 《知识产权恶意诉讼行为的认定》，《人民法院报》2016年1月21日006版，福建省高级人民法院蔡伟。
