【出处】《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2006年第1期
【摘要】知识产权法律中对证据的规定比较少，供法官直接运用的证据法律规范条文规定则更少。作为诉讼核心问题的诉讼证据问题理当引起足够的关注。因为如果不能正确判断案件事实和准确适用举证责任规则，正确审理案件也就无法得到有效保证。而知识产权的证据问题又有其特殊性。
【关键词】知识产权；诉讼；证据
【写作年份】2006年


【正文】

　　一、我国现有的传闻证据规则存在的问题

　　普通法中的传闻证据是指在审判或询问时作证的证人以外的人所表达或作出的，被作为证据提出的以证实其所包含的事实是否为真实的，一种以口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为[1]。围绕这一类证据，这些国家的证据制度中形成了一系列排除和例外规则，这些规则纷繁复杂，体系庞大，是英美法系证据立法中最具特色，也是最有争议的部分。我国一度曾对传闻证据的使用持放任态度，在实践中，证人不出庭的情况相当普遍，为了解决证人出庭难的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第56条在《民事诉讼法》的基础上，进一步限定了证人可以不直接出庭的法定情节，部分地体现了英美法系国家传闻证据排除规则的内容。至此，立法者对待传闻证据的态度已经初现端倪。但是，我国目前的传闻证据规则尚未形成体系，而且在规则的借鉴的过程中尚存在以下几方面的问题：

　　第一，现行传闻证据排除规则的理论基础是实体真实，而不是保障双方当事人的平等对抗权和程序参与权。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第56条明确列举了证人因客观原因不能出庭作证，可以用书面证言代替亲自出庭的几种情形。这一规定是对民事诉讼法相关规定的进一步细化，体现了保护当事人的平等对抗权和程序参与权的原则，有进步意义。但是，遗憾的是，《证据规则》并没有将这一原则贯彻始终，该规则第69条规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。言外之意，未出庭作证的证人的书面证言只要有其他证据加以印证，就可以作为定案根据。这一规定不仅使《证据规则》第56条的规定形同虚设，而且可以看出，我们对待传闻证据的态度，实际上就是将它作为一种有待补强的证据，反映了我们设立的传闻证据规则仍是以实体真实为理论基础的。

　　对某一种类的传闻证据是否应当予以排除反映了立法者在设立传闻证据规则时的理论归依。在英美法系国家，证据制度发展的早期阶段，传闻证据排除的主要理由是传闻证据可靠性差、易导致陪审团的错误和偏见，可以说，在当时排除传闻证据的法理基础主要来自对实体公正的追求。但是从近年来传闻证据规则在英美法系国家的发展趋势来看，排除传闻证据的理论基础逐步从追求实体公正向兼顾实体公正与程序公正并兼顾多种诉讼价值转化。一些学者通过研究得出结论，传闻证据规则的制度价值并不在于保证案件审理的公正性，而仅在于使法院的判决获得公正的外观，以增加判决对于社会公众而言的可接受性和稳定性[2]。美国在近一段时期对传闻证据排除规则的修订似乎验证了这种观点。比如，关于传闻证据排除规则的一个重要例外是临终陈述例外，学者认为，之所以采纳这类传闻证据并非因为人在临终前不会说谎，而是因为即使该陈述人说了谎，由于死亡的原因他也没有机会在判决作出后推翻自己所说过的话，从而危害判决的稳定性。再比如，被对立方当事人承认的陈述，即使属于传闻也可以采纳，这并不是因为对方当事人承认的陈述就是可靠的，而是因为承认方有机会在法庭审理的过程中对该陈述提出异议，他如果放弃了这个机会而在判决作出后提出，社会公众很难接受他的异议：“你为什么在庭审的时候不表明自己的观点呢？[3]”

　　学者们还试图从经济学的角度来为传闻证据排除规则寻找理论依据，波斯纳认为，排除传闻证据的依据在于，陪审团不象纠问式诉讼体制下的法官，他们不参与一个主动的证据搜寻，因此不可能在一个适当的时机终结证明过程，当事人出于胜诉的考虑也有对传闻证据过度投资的趋势，传闻证据排除规则通过排除某些过于遥远、价值微弱或不大可信的证据有效地控制了诉讼成本，节约了司法资源[4]。

　　从我国民事诉讼制度的现实状况来看，法官往往是在案件正式开庭之前就已经接触到了传闻证据，即使在事后基于证据不可靠而排除适用传闻证据，也很难消除这类证据给法官事实上造成的影响。同时由于审前准备程序的缺失，当事人无法通过庭前的准备程序获得平等的对抗手段，因此当事人在程序中的主体地位也就难以体现。因此我们在设立传闻证据规则时应当将着眼点放在保障当事人获得平等的对抗手段上。

　　第二，对传闻证据的限制或排除集中在书面证言的使用方面，对其他种类的传闻证据没有给予充分的重视。在英美法系国家，传闻证据依据形成方式的不同可以分为三类：（1）以书面证言代替到庭之陈述；（2）在审判期日外其人所作成之陈述书或录取其陈述之笔录（当事人之庭外陈述）；（3）在审判期日其他人之陈述为内容所为之陈述[5]。由于长期受到证人出庭作证难问题的困扰，我国许多学者在提及如何在我国借鉴西方国家的传闻证据规则时，将限制证人用书面证言方式代替直接出庭作证作为传闻证据规则的主要、甚至唯一内容[6]。对于其他种类的传闻证据没有给予充分重视，比如在审判委员会审理案件过程中形成的传闻证据、单位作证过程中形成的传闻证据以及由于审判的更新而形成的传闻证据等。

　　第三，对传闻证据排除规则的功能抱有不切实际的幻想。其中最为典型的例子是，许多学者寄希望于通过设立传闻证据排除规则来提高证人出庭率。我国目前的确存在着证人出庭作证率不高的现实情况。但是笔者却对传闻排除规则是否或在多大程度上有助于实现这一目标表示怀疑。排除未出庭作证的证人证言对当事人来说是一种损失，他可能因此承担对己不利的法律后果。因此传闻规则会激励当事人加倍努力地劝说证人出庭作证。但对证人而言，出庭作证并不能给他带来直接的利益，而在大多数案件中法院的判决结果也与证人无直接的关系。因此，单纯依靠传闻排除规则并不能形成证人出庭的驱动利益，也不能解决证人出庭率低的问题。对此我们应当有一个清醒的认识。可以想象，即使在英美法系国家，离开了证人保护制度、证人补偿制度、证人拒证惩罚制度，传闻规则也难以发挥提高证人出庭率的作用。

　　第四，在制定传闻证据排除规则时，没有考虑到这些规则与诉讼模式的关系。英美法系国家从可采性的角度排除传闻证据，传闻证据排除规则始终与当事人主义的诉讼模式联系在一起。我国在设计传闻证据规则时基本上因循了职权主义的思路，没有体现民事诉讼的当事人主义特征。传闻证据规则主要是法官的审判规范，无须当事人主张法院就会主动适用之，当事人不能主动放弃或通过合意的方式排除传闻证据规则的适用。

　　第五，没有加强传闻证据使用的程序保障。从两大法系国家的情况来看，目前传闻证据规则的基本发展趋势是，在加强对传闻证据使用的程序保障和监督的同时，放松对传闻证据使用的限制。这样做的好处在于既可以充分利用传闻证据这一类证据形式，又可以避免由于此类证据的使用而给事实认定造成潜在的危害。然而这一趋势却没有在我国目前的立法中得到充分的体现。《证据规则》中虽然增加了对书面证言使用的限制性规定，但是没有同时规定当事人在使用书面证言代替证人直接出庭时的对对方当事人的告知义务，这使得对传闻证据的使用缺乏必要的程序保障，难以维护当事人在诉讼中的平等对抗关系。

　　二、完善我国传闻证据排除规则的具体构想

　　从对两大法系国家有关传闻证据的规则的研究可以发现，所谓的传闻证据规则并不是简单的几个证据规则的总合，而是一系列的规章与制度的统一整体。笔者认为，关于传闻证据的规则可以分为两个组成部分：传闻证据的排除与使用规则；使用传闻证据的程序保障和监督规则。下文将分别就这两个方面提出笔者的一管之见。

　　（一）完善传闻证据的使用与排除规则。如前所述，我国目前的传闻证据规则主要体现在对书面证言使用的限制方面，在内容上是不完整的。笔者认为，随着审前准备程序的完善，当事人在审前准备程序中就可以通过证据的交换和调查取证了解关于证人的信息和证言的内容，证人的不直接出庭作证可能给事实认定带来的障碍将进一步减少。因此，在我国目前的司法实践中存在最普遍，危害最大的不是书面证言这一类传闻证据，而是由于直接审理原则没有得到贯彻形成的传闻证据。比如，有人曾对某地高级人民法院审判委员会制度运作的情况作了统计，发现该法院由审判委员会讨论决定的案件大约占法院全年结案量的三分之一[7]。由此可以推测，在我国大约有三分之一的判决所依据的证据属于传闻证据。这一数字相当可观，它从某个侧面反映了我国民事诉讼程序的当事人的可参与程度是很低的，这应当引起我们的充分重视。解决的办法就是取消审判委员会评议案件的做法。再比如，按照审判更新的理论，审判应当在审理者在场的情况下不间断的进行，当出现法定的事由使诉讼程序出现间断，并且间断的时间超过了法律规定的时间限制时，诉讼程序应当重新进行。类似的规定在德国等国家以及我国台湾地区的诉讼制度中都可以看到。我国民事诉讼法有延期审理的规定，但是没有对延期审理的期限及超过期限是否发生审判更新的问题作出明确规定。如果诉讼中断了很长时间，审理者难免会发生记忆偏差，若允许其通过阅读法庭笔录温习证据，无疑等于采用了传闻证据。因此，建议在今后的立法中规定，在诉讼延期时间过长的情况下，法庭笔录不能作为证据使用。此外，我国诉讼法中关于单位可以作证的规定同样会导致传闻证据的产生。由上可见，我国目前制定传闻证据规则的首要问题在于消除由于诉讼制度设计本身的原因产生的传闻证据，而不是书面的证人证言，因为前者的隐蔽性更强，危害更大。

　　另外，我国目前的实际情况是，当事人调查取证能力有限，因此就更应该最大程度地利用传闻证据的价值。比如，对证人在庭前对司法机关所作的陈述，就可以通过改造现有的证据保全程序，有条件地予以采用。在英国民事诉讼中，当事人可以申请法院签发命令，在听审程序前对证人进行询问，法院询问证人调取的证据被称为“笔录证言”。笔录证言在听审时可以作为证据使用，但是为了避免笔录证言被滥用，立法对笔录证言的程序和使用作出了严格的规定。在笔录证言时，证人必须在法官或询问官或其他法院任命的人士面前宣誓（《英国民事诉讼规则》第34.8条）；对证人的询问须与开庭审理时出庭作证的方式相同，并且证人询问人员必须保证证人所作的证言全部得到记录（《英国民事诉讼规则》第34.9条）；拟将笔录证言在听审中使用的当事人，必须将其意向于听审前21日以通知形式送达其他各方当事人（《英国民事诉讼规则》第34.11条）。与英国的立法相比，我国法院在庭外录取证人证言的程序是不严格、不完善的。笔者认为，在我国目前情况下健全庭外证言的录取程序具有十分重要的意义，可以部分地缓解由于证人无法亲自出庭而给法院认定事实造成的障碍。我们可以改造现有的证据保全程序，变现在民事诉讼法中以法院为核心的保全程序为以当事人为核心的证据保全程序。在录取证人证言时，应允许双方当事人到场并主要由当事人决定对证人提问的内容。这样作可以提高这类证言的可信性，也可以部分地解决由于此类证据无法通过庭审质证、鉴别真伪而产生的问题。法院可以依据当事人的申请为证人录取庭外证言，庭外证言可以在法庭上出示，也允许在出现法定事由时以法院在庭外录取的证言代替证人出庭作证，但是当事人必须在举证期间届满前向法庭提出使用庭外证言的申请，并将其意向通知对方当事人。

　　（二）建立传闻证据使用的程序保障与事后监督机制。

　　虽然传闻证据在证据的价值上存在一定的瑕疵，然而有时出于有效利用司法资源的考虑，并不排除一切传闻证据。但是，在充分发掘传闻证据的证据价值的同时，必须考虑如何将这一类证据所可能带来的潜在危害降低到最小。完善传闻证据使用的程序保障应从以下几个方面入手：

　　首先，建立当事人的异议制度。一方当事人出示了传闻证据，另一方当事人应当当庭提出异议，当事人未当庭提出异议，经法官释明的，视为放弃异议权。在当事人没有提出异议的情况下，传闻证据具有可采性。法院不主动援用传闻证据规则排除传闻证据，法院只有在当事人提出异议的前提时才对某证据是否构成传闻进行审查。当事人也可以用明示或默示的方式允许对方当事人使用传闻证据。

　　其次，在例外情况下允许证人用书面证言代替亲自出庭时，应当规定使用该证言的一方当事人应在开庭审理前将该证言的内容，证人的住址、联系方式等告知对方当事人，并给予必要的准备时间。未履行告知义务的当事人不得在庭审时使用书面证人证言。

　　最后，应当加强对传闻证据使用的事后监督机制。比如应当特别规定，在既存在传闻证据又存在第一手证据时，如果法官采用了传闻证据，那么他就必须在判决中详细记载这样做的理由，如果上级人民法院认为一审法院所陈述的理由不够充分时，可以以此为由撤消一审法院的判决。




【作者简介】
蒋志培，最高人民法院民三庭庭长。


【注释】
[1]乔恩.R.华尔兹著，何家弘等译：《刑事证据大全》，人民公安大学出版社1993年版，第81页。
[2]Charles Nesson, The Evidence or the Event? On Judicial Proof and the Accept ability of Verdicts? 98Harvard Law Review，1357,1392(1985).TheTheoretical Foundation of the Hearsay Rules, (1980) Havard Law Review .vol93.
[3]同[2]
[4]（美）理查德.A.波斯纳著，徐昕、徐昀译：《证据法的经济分析》，中国法制出版社2001年版，第138～140页。
[5]（台）陈朴生著：《刑事证据法》，三民书局1985年版，第133页以下。
[6]《论传闻证据规则》，载《国家检察官学院报》，2001年第11期；《我国确立传闻排除规则的法律思考》，载《皖西学院报》，2002年第6期。
[7]李国栋：《审判委员会改革之我见》，载《政法论丛》2001年第2期。