【摘 要 】主观方面要件是侵犯商业秘密罪认定中的重要构成条件，通过对该罪主观方面——疏忽大意过失存在的应然和实然分析以期完善该罪的主观方面要件。

关键词 ：主观方面、应然、疏忽大意过失

一、侵犯商业秘密罪主观方面观点述评

对于侵犯商业秘密罪的主观方面，究竟是故意还是故意、过失均可构成的问题，刑法界的认识不一，概括起来主要有以下几种观点：

1． 有人认为本罪主观上必须出于故意

2． 有人认为本罪主观上包括直接故意和间接故意，亦即行为人明知自己的行为会侵犯他人的商业秘密造成严重危害后果， 并且希望或者放任这种结果发生。过失侵害商业秘密或者在受到 暴力胁迫为紧急避险或因客观不可抗力的原因而侵害他人商业秘密，不能作为犯罪处理。

3． 有人认为本罪的主观上是故意??通常是直接故意，但也不排除间接故意。

4．有人认为，直接侵犯商业秘密的犯罪行为只能由故意构成， “以侵犯商业秘密论”的行为主观方面可以是故意或者过失。

5． 有人认为刑法列举的四种侵犯商业秘密的行为中，除第一种只能由故意构成外，其余的均可以由故意或过失构成。

6．有人认为本罪在主观方面表现在认识因素上分明知和应知两种情况： “明知”是指故意， “应知”是指疏忽大意的过失的心理状态。

7． 还有人认为侵犯商业秘密罪在主观上既可以是故意，也可以是过失，就故意而言，不仅包括直接故意，而且包括间接故意。就过失而言，不仅包括疏忽大意的过失，而且包括过于自信的过失。

上述各种观点的根本分歧在于本罪的主观方面是否包括过失。对此，前三种观点持否定态度，认为本罪主观方面是故意，我们称其为故意说；后四种观点持肯定态度，认为本罪主观方面既包括故意，也包括过失，我们称其为过失说。

首先，就目前在刑法界居主流地位的故意说而言，尽管又有 以上三种观点，且表述各有所不同，但在实质上并无二致，即都认为本罪的主观方面是故意，且除直接故意外，并不排除间接故意，与此同时，均对过失之罪过形式持否定态度。从总体上来看，故意说承认本罪的主观方面是故意且包括直接故意与间接故意，是有道理的，其不足之处在于忽视新刑法关于侵犯商业秘密罪规定的复杂性与司法实践中侵犯商业秘密罪的多样性，把侵犯商业秘密罪的主观罪过的形式局限于故意，完全排除过失构成侵犯商业 秘密罪的可能性是有失妥当的。

其次，过失说虽然克服了故意说之不足，认为侵犯商业秘密 罪在主观上不仅可以是故意，而且可以出于过失。但该说的第七种观点认为本罪主观方面过失的罪过形式包括过于自信的过失却值得商榷。因为根据刑法立法和理论，过于自信的过失是一种有认识的过失，是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信可以避免，以致发生了这种结果的心理态度。由于商业秘密的特殊性，它是以秘密性为存在的前提，正因为商业秘密具有秘密性，不为权利人以外的人所知，才有可能给权利人带来竞争优势。随着市场竞争的加剧，一旦权利人的商业秘密失去其秘密性，那么它在市场竞争中的优势也将不复存在。因此，既然行为人对自己行为性质及其后果有所预见仍去实施，那就必然会给商业秘密的权利人造成一定的危害后果(包括严重危害后果)， 在这种情况下， 行为人轻信可以避免危害后果的这种“轻信”也就失去了根据。这样一来，行为人对此危害后果在主观上虽不是积极地追求，那就只能是放任，由此可见，本罪的主观心态不可能是过于自信的过失。因此笔者较赞同第六种观点。虽然有许多学者对是否包括疏忽大意过失持否定意见，但本文认为这 只是认识问题的角度不同， 认为包括疏忽大意过失的观点是站在 目前立法规定的实然角度而言的，而持否定意见的是站在应然角度而言探究法律规定的不合理之处的。

二、从实然的角度分析，从应然的角度完善

（一）从实然的角度分析侵犯商业秘密罪存在疏忽大意的过失

首先，根据我国刑法理论，犯罪主观罪过是指行为人实施犯罪行为时，对其行为引起的危害社会的结果所持的心理态度，这种心理态度包括故意和过失。就过失犯罪而言，概念可表述为 “虽非故意， 但有注意义务也有注意能力而可期待地不注意，致使自己的行为造成刑法规定的危害结果而构成的犯罪。 ”对于违反 明文规定的注意义务的情况，要认定行为人的行为构成过失犯罪，通常只要证明行为人主观上明知或应知事实上有明文规定的注意义务存在，就可以判定行为人具有注意义务。根据新刑法第的规定，在司法实践中，即便是在主观上具备了认识能力，对行为结果“应当预见”，也未必在实际上对行为结果都有预见。 如果应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大 意而没有预见，以致发生危害社会结果的，其心理态度属于疏忽大意过失：如果应当预见，且已经预见自己的行为可发生危害社会结果，但轻信可以避免，以致发生危害社会的结果的其心理态度属于过于自信的过失。对于后者，如前所述，由于侵犯商业秘密犯罪案件的特殊性，行为人缺乏“轻信”的合理根据，因而本罪 主观方面不存在过于自信过失。

其次，就新刑法的规定来看，侵犯商业秘密犯罪存在四种行为方式，在不同情形下，行为人的主观方面有不同的表现形式。其中，前三种行为属直接侵犯商业秘密构成犯罪的情形，其主观方面为故意无疑。具体来说，又有一定的差别， 即在第 一种行为方式下，可以从立法设定的行为方式角度理解， “盗窃、利诱、 胁迫或其他不正当手段”一般认为具备直接故意才能形成。

在第二、三种行为方式下， “披露、使用、违反约定”行为人主观心态既可以是直接故意，也可以是间接故意。但在第四种行为方式下，即“以侵犯商业秘密论”的间接侵犯商业秘密构成犯罪时，行为人的主观罪过就具有复杂性了，因为立法上采取了“明知”或 “应知”两个概念，在“明知”情形下， 行为人主观心态当然是故意， 而在“应知”情形下是否包括疏忽大意过失则是争论的焦点。从 立法规定的实然角度分析，广东长昊律师事务所认为应该包括，理由有三：

1.承认该罪存在疏忽大意过失，符合立法宗旨和法律文本的解释。就刑法对犯罪所谓的“明文规定”而言， 其实只是建构一种与生活中具体的行为相比较的模型，但由于刑法条文在字面上技术上对犯罪特征表述的局限性——“模型”往往都显得粗糙和过于简单，造成条文在运用中缺乏可操作性和难得要领。因此要理解“明知或应知”所包含的实然内容，只能相对独立地从法条文字意义、逻辑联系方面的理解来进行。

对所谓第三人的“明知”即主观上是故意， 这种故意包括直接故意和间接故意，对此是基本无异议的。而对所谓的第三人“应 知”能否包括过失却是存在争议的。“应知”这一法律用语是首次在刑事法规中出现，且在新刑法中仅出现这一次，从字面和词义上理解， “应知”是指应当知道而不知道的情形,也即“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见。” 从字面和词义上显然是疏忽大意的过失。同时将“明知”和“应知”立法并列从逻辑角度分析也可以理解为“应知”的过失与“明 知”故意的并列。

有学者提出直接侵犯商业秘密的行为尚且只能由故意构成，轻于此的间接侵犯商业秘密的行为反而可以由过失构成， 无异于说对危害较重的直接侵犯商业秘密的过失行为可以网开一面，而对较轻的间接侵犯商业秘密的行为要一网打尽，这显然违背了立法宗旨。 笔者认为这主要是现行刑事立法技术欠科学所致，但并不能因此而否认立法规定的本罪主观方面包括过失。刑法总则的规定告诉我们，“明知”属于犯罪故意的意识因素，当然不可 能再是过失； “应知”等于应当预见，它属于疏忽大意过失的应有 内容，是“应知”当然就可以是过失——疏忽大意过失。可见一般的注释理论认为“应知”是故意的理解，既不是从刑法总则和刑法 分则的相互关系中揭示犯罪主观罪过的法律含义，又不通过深厚的理论底蕴来分析行为人具体心理状态来确定这些主观罪过的性质，解释者恐怕还是观念问题——即现行罪过理论所坚持的 “一个罪名只能有一个罪过形式”这种思维定式使然。在侵犯商业秘密罪的条文结构中规定了“给商业秘密的权利人造成重大损失的”，才负刑事责任， 这意味着刑事立法要求行为人在应知的主观心理状态支配下实施的行为所构成的犯罪属于疏忽大意过失 的犯罪。除非刑事立法在条文结构中对主观罪过的设计要求重新进行必要的调整和修正，不然逻辑的分析结果只能如此。

由于现实中侵犯商业秘密行为极度复杂，行为人在不同主观心态下，实施不同的行为，构成犯罪时所造成的社会危害性是不同的，而新刑法对侵犯商业秘密犯罪规定又过于概括和原则，因而没能充分体现罪责刑相适应的原则，对不同的侵犯商业秘密的犯罪行为没有配置不同的法定刑，这有待于刑事立法的完善， 但这并不妨碍我们从立法规定的实然角度认为本罪在间接侵犯商业秘密的行为方面包括犯罪疏忽大意过失的主观心理状 态结论的得出。

2． 承认存在疏忽大意过失，符合罪刑法定原则的要求。在刑法界，有学者以承认侵犯商业秘密罪的主观方面包括过失违反罪刑法定原则为由，以此来否定本罪主观方面包括过失。如有人认为：最高人民法院和最高人民检察院在关于如何认定窝藏、销赃罪 中的“明知”的司法解释中指出： “明知”包括知道或应当知道。 ??可见应当知道即不可能不知道，是属于明知的范畴，是行为 人在主观方面出于故意的心理态度。同时刑法规定： “过失犯罪， 法律有规定的才负有刑事责任”，因此行为人虽然行为时有注意能力和注意义务，亦不能够构成本罪。因为刑法没有将过失侵犯商业秘密的行为犯罪化。对上述认识笔者有不同的看法。

第一，从最高人民法院和最高人民检察院《关于办理盗窃案 件具体应用法律的若干问题的解释》对“明知”的解释中确实可以 得出“明知”包括“应知”， 但以此而认为最高人民法院和最高人民检察院对“明知”的解释同样也适用于新刑法第 219条第二款， 至少有两点难以令人信服：一是最高人民法院和最高人民检察院的 上述的司法解释于 1992 年 12月 17 日通过，而新刑法于 1997 年 3 月通过、同年 10 月 1 日生效，那么对旧法的解释，能否适用于 新法，同时司法解释的效力能否及于立法内容，回答都应当是否 定的。二是即使对旧法的解释可以适用于新法， “应知”包括于 “明知”之内， 那么为什么新刑法第 219条第二款在“明知”后又以 “应知”与之并列，这样岂不是重复?显然，把刑法第 219 条第二款 中的“应知”理解为“明知”应有之意不符合立法本意。

第二，虽然刑法在此款规定中没用“过失”二字，但从新刑法 其他有关过失犯罪的条文来看，没有用“过失”二字的有之，如玩 忽职守罪，刑法也未有“过失”二字，但将其理解为过失犯罪进行 刑罚处罚却是公认的。因此，将新刑法第 219 条第二款规定的 “应知”理解为过失并不违背罪刑法定原则。

3．承认该罪存在疏忽大意过失，符合立法意义和司法推定理 解区分的要求。 “明知”除了传统的“确定说”与“可能说”之外（即 将明知理解为确知和明知可能性）， 还有论者提出“知道和应当知 道说”观点。但“知道和应当知道说”只是换了一个角度侧重从客观方面认定明知，而不是从行为人实际心理出发理解明知的程 度，且“应该知道”比较强调客观上行为人的注意义务，这种表述常见与“疏忽大意的过失”中，因此以“应该知道”来认定明知，容易混淆故意与过失的界限，有将故意扩大到过失的倾向。总之从行为人心理认识上，只能将明知理解为确知和明知可能性。

有关司法解释中的“知道和应当知道”是从司法证明角度提出的， 是对行为人认识状况的一种司法推定 ， 是为了说明“明知” 的——证据法上的明知。在这里需要注意的是这里的“应当知道、 应知”并不表明行为人可以基于过失而构成犯罪， 而只是对行为人犯罪故意认识因素的推定；是司法机关根据行为人的主观与 客观情况判断， 其是应当和能够知道所涉及的商业秘密的上述情况的， 不能借口不知实情而作为辩解其上述行为无罪的理由。

因此应将立法意义上的“应知”和司法推定意义上的“应知” 区分开来。立法意义上的“应知”，表明了一种认识能力即根据行 为当时的事实情形、行为人的个人情况推定行为人在行为当时具有认识能力，能够认识到行为的对象、意义、因果关系。要求行为人能够认识到行为情形，但行为人疏忽大意没有预见到，造成严重后果的，成立疏忽大意的犯罪过失。这种“应知”往往直接体现 在刑法立法中。无论条款规定得合理与否，在立法上已明确规定 “应知”，并将“应知”与“明知”相并列的情况下，显然这里的“应 知”是基于预见义务而没有预见的疏忽大意过失的表述方式，从 而可以肯定该罪的主观罪过包括疏忽大意过失。