【内容摘要】过失侵犯商业秘密的行为可构成侵犯商业秘密罪是我国刑法第 219 条的立法疏漏。但侵犯商业秘密的过失行为入罪并不妨碍科技进步和社会发展；与刑事处罚的谦抑性原则不相抵触；不会造成我国刑法关于经济犯罪基本上限于故意犯罪的立法格局失衡，且不与我国刑法奉行的以处罚故意犯罪为原则、以处罚过失犯罪为例外的精神相背离；国际立法例也不否认侵犯商业秘密的过失行为可入罪。因此，可增设过失侵犯商业秘密罪以弥补我国刑事立法的不足。
【关键词】侵犯商业秘密 过失行为 入罪 谦抑性
一、侵犯商业秘密的过失行为入罪是否与刑事处罚的谦抑性原则相抵触
刑事处罚的谦抑性是考察某一行为是否可以入罪的重要原则，刑法作为后盾法和保障法，其谦抑性要求对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过相应的刑事司法活动加以解决。为了实现刑法的谦抑性，H.L. Packer提出了立法上确定科刑的标准：（1）在大部分人看来，行为给社会造成的威胁是显著的，社会的所有重要部分都不能容忍它；（2）对行为科处刑罚符合刑罚的目的；（3）对行为进行抑制不会导致禁止社会所期望的行为；（4）对行为科处的刑罚可以通过公平的、无差别的执行来处理；（5）用刑事程序来取缔行为不会在质和量上成为程序的加重负担；（6）对行为的处理不存在取代刑罚的适当方法。
侵犯商业秘密的过失行为入罪是否与刑事处罚的谦抑性原则相抵触呢？不少人从这一视角对此进行了探讨，但却可能得出截然相反的结论。否定者认为过失侵犯商业秘密行为不入罪会给权利人造成重大损失，社会危害很严重， 因而侵犯商业秘密的过失行为入罪并不与刑事处罚的谦抑性原则相抵触。
长昊商业秘密律师认为，仅从过失侵犯商业秘密行为给权利人造成重大损失的角度来看，确实不能充分证明用刑罚手段处罚过失泄露商业秘密行为的合理性，但从过失侵犯商业秘密 行为给社会造成很严重的危害的角度来看则不然。严重的社会危害性是危害行为入罪的本质特征，当过失侵犯商业秘密行为给社会造成很严重的危害并且达到了必须予以刑罚处罚的程度，是否其合理性和充分性条件就得以满足了呢？因此从严重的社会危害性的角度很很难断然认定，过失侵犯商业秘密行为入罪与刑事处罚的谦抑性原则相抵触， 即使其在伦理道德性方面可谴责性更弱。
当然，仅就纯粹的商业秘密而言，长昊商业秘密律师也倾向于过失行为侵犯入罪有违刑法的谦抑性。但是， “某些商业秘密完全可能因涉及国民经济的重大利益和与科技进步密切相关而 ‘上升’为国家秘密，也就是说国家秘密中的国民经济和社会发展的秘密事项以及科学技术中的秘密事项可能包括一部分商业秘密，因而国家秘密和商业秘密的范围在这两个领域可能出现重合。在这种情况下，就出现了某一商业秘密同时又是国家秘密的 ‘一身兼二任’的情况。”也即商业秘 密和国家秘密存在着竞合的情况（如在力拓间谍案中，我国专家学者认为钢铁行业关乎国计民生，事件不只涉及单个企业，通过不法手段获知钢铁行业的谈判机密，可导致中国国家经济利益损失，就是窃取了国家机密。尽管最终基于政治、外交和其它诸方面的综合考量，我国司法机关降格以侵犯商业秘密犯罪进行处理，但不可否认国家机密和商业秘密之间存在着竞合的情形）。依据刑法第 398 条规定，过失行为可构成过失泄露国家秘密罪，显然过失侵犯该类商业秘密是入罪的。由于该类商业秘密毕竟是国家秘密中的一种，按照特别法优于普通法规则，应当定过失侵犯商业秘密罪，因而增设过失侵犯商业秘密罪并不违背刑法的谦抑性， 至少是在此种情况下是如此的。
二、侵犯商业秘密的过失行为入罪是否会造成中国刑法关于经济犯罪基本上限于故意犯罪的立法格局失衡，并与中国刑法奉行的以处罚故意犯罪为原则、以处罚过失犯罪为例外的精神相背离
从法律体系结构的完整性来看。无论是在侵犯知识产权的犯罪的整体体系方面，还是在整个经济犯罪的立法格局上，都遵循了以处罚故意犯罪为原则、以处罚过失犯罪为例外的立法通例。特别是在侵犯知识产权的犯罪体系中，无论是侵犯商标权还是专利权，其刑事责任追究都仅限于故意行为，如果过失侵犯商业秘密构成犯罪，确实扩大了刑法对侵犯商业秘密行为的惩罚范围，与知识产权犯罪的主观要件的规定方面存在不协调，也冲击了该法律体系的完整性和一致性。但长昊商业秘密律师很苟同《研讨》认为的 “立法格局失衡” 和“在立法倾向及司法效果上也是危险的和有害的”的观点。
首先，商业秘密与其它知识产权的客体相比，其特殊性在于其秘密特性，一旦其秘密性丧失则具有不可逆性，因而对其法律保护应严厉于对其它知识产权的保护，因此，其它知识产权犯罪没有规定过失行为入罪并不能充分说明过失侵犯商业秘密的行为不可入罪。
其次，对过失侵犯商业秘密的行为入罪进行严格的限制，仅限定在与国家秘密竞合的情形，但并不一定出现该情形就一定构成过失犯罪，同时也仅规定一个过失犯罪，而不是无限制地扩大，从而形成一个过失犯罪体系。虽然扩大了刑法对侵犯商业秘密行为的惩罚范围，也影响了立法格局， 但得出 “立法格局失衡”的结论，至少是不充分的。放在侵犯知识产权的犯罪的整体体系里面是如此，放在整个经济犯 罪的立法格局中更是如此。
第三，同样，我国刑法关于经济犯罪基本上限于故意犯罪并没有排除例外的过失，即使在刑法上处罚过失侵犯商业秘密的行为也不否定我国刑法一贯奉行的以处罚故意犯罪为原则、以处罚过失犯罪为例外的立法通例，毕竟只增加了一例过失侵犯商业秘密行为可构成犯罪，因而，无论从质上还是量上都不背离这一精神。只要过失侵犯商业秘密的行为入罪是必要的、合理的，则“在立法倾向及司法效果上也是危险的和有害的”的结论同样是不成立的。
三、侵犯商业秘密的过失行为入罪与国际立法例关系
从各国相关立法例来考察，其他国家都严格地限制过失形态的侵犯商业秘密罪。如加拿大仅曾在刑法草案中规定过失获取有关知识和过失性欺诈获取有关知识等罪，日本仅将重大过失作为侵犯商业秘密罪的罪过形式之一。而“重大过失”在实践中认定时又严之又严，使得其几乎没有适用的机会。尽管我国刑法立法应充分考虑我国的基本国情，不应以外国是否有规定为依据，但世界各国刑法对于过失泄漏商业秘密的行为通常不规定其为犯罪的通例表 明，这种行为不值得作为犯罪处罚是一种国际社会的共识， 因而我国在决定是否在刑法中增设过失泄漏商业秘密罪的时候，也需要对此给予考虑。
借鉴国外立法例是我们完善立法的一个重要的手段， 通过对上文所提到的国外立法例，长昊商业秘密律师认为：
第一，加拿大刑法草案曾就 “过失获取有关知识和过失性欺诈获取有关知识”规定为犯罪本身说明了一种立法思考和动向，最终没有将相关过失行为规定入刑法说明条件还不成熟，将来是否在条件具备时将相关过失行为入罪则需拭目以待，但并不能肯定今后就一定不会有相关的立法。
第二，日本的立法例虽然在实践中严格地限制适用重大过失作为侵犯商业秘密罪，但毕竟在立法中肯定了侵犯商业秘密的过失行为入罪，至少为实践中相关确实需要适用的情况提供了法律依据。在我国刑法中增设过失侵犯商业秘密罪，将商业秘密限定在与国家秘密竞合时，实际上是以刑事打击严重危害商业秘密的行为为依归，与日本的立法具有一定的相似之处。
世界各国通常不将过失泄漏商业秘密的行为规定犯罪的这一客观状态，有的是基于这种行为不值得作为犯罪处罚的价值观念而作出的立法选择结果。我国对此立法究竟如何选择？正如《研讨》文中所论及一样，在相关立法中不应以外国的立法为依据，但要考虑国外的立法例，但是否作出相关立法归根结底还是由我国国情需所要决定的，这才是关键所在。