摘 要：刑法成文化是现代刑法的重要趋势， 但却会导致漏洞的出现， 甚至影响罪刑法定原则的贯彻。为减少漏洞甚至对立， 应正确理解犯罪的各构成要件。非法吸收公众存款罪的条文表述简短而模糊， 对“公众存款”、“扰乱金融秩序”等构成要件的理解应加以明确， 并与集资诈骗等犯罪等进行区分。
　　
　　关键词：非法吸收公众存款； 集资诈骗； 罪刑法定； 防止漏洞；
　　



　　非法吸收公众存款罪， 往往是破坏国家金融管理秩序的行为， 不仅会造成银行业储蓄总资金的减损， 甚至可能间接影响利率， 从而扰乱整个行业秩序。同时， 非法经营存贷款业务存在很高风险， 一旦造成损失， 不仅影响出资人利益更可能引起一定范围内的社会动荡。
　　
　　金融业紧随改革开放发展迅猛， 但管理制度中的诸多问题却逐渐浮出水面。崛起的中小型企业缺乏商业银行向民间吸收存款的资质， 却急需资金扩大其生产经营规模， 带活了民间借贷融资活动。但刑法条文对合法民间借贷行为表述简单而不周延， 国家又对金融行业加紧监管， 学界对该罪名的争议颇多， 而司法实务又面临正确处理该类案件的现实考验。有必要在此对现有研究成果作分析厘清， 以期有效防止因不当解释刑法条文用语而造成漏洞频出等状况。
　　
　　一、关于构成要件的几个争议问题
　　
　　（一） 行为主体
　　
　　2001年1月8日， 经国务院修订的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》 （以下简称《取缔办法》） 对非法金融机构作了明确规定， 若一个机构未经中国人民银行批准， 从事各类金融业务， 就可能被认定为非法金融机构。
　　
　　问题在于， 若金融机构有资质吸收公众存款， 那他们能否成为本罪的行为主体， 持否定观点的学者不在少数。有观点认为， 业务范围仅限于成员单位存款的财务公司， 不能向社会公众吸收存款， 可成立本罪；而有权向公众吸收存款的商业银行等， 即使有抬高利率等不正当行为， 也不能按本罪处理。也有学者认为， 有权吸收公众存款的金融机构， 实施违规提高利率吸收公众存款的行为， 社会危害性不能同无权实施相应行为的机构或单位相提并论。
　　
　　本文认为， 该罪行为主体应为自然人， 及包括有吸收公众存款资质的金融机构在内的单位。有观点就认为， 后者完全符合要求， 否则既有违公平又不利于法益保护。针对股份制银行、民营或外资银行等主体， 凡是被允许吸收存款的， 均应惩处其有损法益的不正当竞争行为。然而， 金融机构即使依法成立， 也可能利用自身地位条件实施违法行为。
　　
　　主体或行为方式不合法， 是此罪的两种典型情况。前者指吸收公众存款前“未经有关部门依法批准”;后者指有资格吸收公众存款的金融机构等， 以擅自提高利率等方式吸收公众存款。此罪有害于金融管理秩序， 将从事金融业务的机构排除在其行为主体之外实属不妥。
　　
　　（二） 行为对象
　　
　　1. 对“公众”的理解
　　
　　社会公众包括个人及单位， 即社会不特定对象。有论者认为， 该罪行为对象是不特定的群体， 若存款人数量少或特定， 如仅限本单位人员， 则不能认作公众存款。“公众”反映了法益受到的范围广、程度深的侵犯， 具有实质违法性；而“不特定”说明波及范围广泛、人员分散而不可控。为避免遗漏对具有实质违法性之行为的不予处罚， 若人数多且特定， 也应认为具有公众属性。对象是单位内部人员的， 存款性质、行为方式都是重要的判断要素；若在向单位内部成员吸收存款， 同时涉及其亲属且人数多、数额大的情况， 在符合其它构成要件时也应认定此罪。在单位内部集资的应分不同情况， 出资者与集资者无实际联系的， 集资者明知单位内部人员向社会不特定对象集资， 却放任不阻止的， 或集资者吸收社会人员为单位人员后集资的， 均应认定为此罪。
　　



　　对“公众”的范围应作更广义的理解。若对象众多， 无需向其实际集资， 只要其有集资的故意， 且符合其他构成要件， 就应认定此罪；对向单位内部成员集资的情形， 应以具体案情为准。
　　
　　2. 对“存款”的界定
　　
　　有关存款的定义甚多。金融学中， 指银行或其他金融机构接收存款人资金， 向其支付利息的经济活动；行为人应在一定期限内还本付息或给予回报， 包括货币、实物甚至股权等。根据《取缔办法》第四条， 存款应具备出具凭证、定期内还本付息、面向不特定多数人等特点。
　　
　　存款指资金， 若涉及赊购农户农副产品等， 司法实践中可能认定此罪。主张本罪对象是存款而非实物的甚多， 若吸收实物则应认作变相吸收公众存款；将实物囊括进存款的范畴， 是违反罪刑法定原则的类推解释。若从立法宗旨角度理解“存款”, 此罪关注金融机构是否未经有关机关批准即擅自吸收公众存款， 所以仅需包含聚集资金和还本付息， 且不考虑实际用途；有人反驳道， 参与货币资本经营才是存款， 而银行存款业务并非单纯吸收资金而是将资金货币、资本化。有学者认为应当将公众存款和社会资金加以区分， 混淆而者会不当压缩非正规金融活动的合法空间。理解公众存款不应考虑其外延大小， 而应根据主体性质：公众存款针对商业银行， 投入公司等工商企业的社会资金被称为出资、债权等；据此， 公司企业吸收公众存款能被认作合法行为。
　　
　　不宜对存款做扩大解释， 判断时应结合用途与行为人资质。即使金融机构符合资质， 吸收存款作正当货币、资本运营， 但为此擅自提高利率等， 也应认作此罪；对于不具有资质的中小型民间企业， 其为扩大生产经营规模向公众集资， 介于民间借贷是被允许的， 是否入罪还需结合其他具体情节。还应区分存款和资金， 存款用于金融机构的货币、资本经营业务， 资金则针对公司企业的生产经营；且存款不应包含实物。
　　
　　（三） 本罪之属性
　　
　　认定本罪属性需充分理解“扰乱金融秩序”.早期有学者认为本罪是行为犯， 扰乱金融秩序阐明行为性质而非犯罪结果， 非法或变相吸收公众存款本身即是扰乱金融秩序的行为；亦或认为， 未经批准即实施上述行为就是违反金融管理制度、扰乱金融秩序， 不论是否造成实际影响或者损失， 都应成立本罪。论及本罪行为， 《取缔办法》第四条之规定表明， 该行为与合法民间借贷行为在实践中往往较难区分， 仅因行为人实施前述行为就认定犯罪既遂， 很难厘清两者的界限。
　　
　　坚持行为犯属性的论者认为， 立法价值是犯罪定性之标尺， 当今金融犯罪异常活跃， 为严格规制金融信贷行为， 遵循行为犯的构成模式最为合适。对于擅自从事金融信贷业务的行为人应当严惩， 但对金融犯罪采扩张路径， 并不符合当前经济社会对金融秩序疏于管理的现状， 反而极大限制了中小型企业的发展， 2003年的孙大午案就引起了学术界极大关注， 暴露了我国金融管理的弊端。而主张结果犯属性的观点认为， 非法或变相吸收存款的行为需对金融秩序造成危害结果才认作犯罪， 一般违法行为仅需作行政处理；行为人仅非法吸收公众存款还不能被认定为扰乱金融秩序， 除非他进一步实施了货币、资本经营。
　　
　　笔者认同该罪的结果犯属性。最高人民法院《集资案件解释》第3条认为成立此罪至少要造成实际结果， 即使只是恶劣的社会影响；观之法定刑的设置， “数额巨大或者有其他严重情节的”显然属于结果的范畴；且基准刑较轻---“3年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处2万元以上20万元以下罚金”, 若按行为犯属性， 行为人着手实施法条规定之行为即宣告既遂， 将极大扩张犯罪圈， 有违刑法谦抑性原则。
　　
　　二、非法吸收公众存款的出罪与入罪
　　
　　根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 （以下简称《民间借贷解释》） 第1条、《民间借贷解释》第26条以及《合同法》第196条、第211条之规定， 民间借贷行为与该罪具有相似的特征， 但其受相关法律保护， 是在获得批准后能够实施的合法行为。《民间借贷解释》第11条规定， 若单位仅向内部职工吸收资金用于生产经营， 是民间借贷行为。
　　
　　对非法吸收公众存款行为， 禁止的不是此独立行为， 而是非金融机构据此实施信贷活动， 如此才能与行为危害实质及立法原意相吻合。国家允许民间借贷行为， 法律禁止的是未经批准吸收资金， 并将其用于资本、货币经营等金融业务行为。要区分存款与资金的性质， 对存款应从资本、货币经营意义上去理解， 从而明确此罪与民间借贷的界限。所以， 若行为人目的在于维持企业生产经营活动或避免发生企业危机等， 即使行为人在公司、企业甚至个人之间进行的民间借贷或融资行为未经批准， 但因没有从事金融信贷业务且未影响金融秩序， 即未侵害此罪所保护之法益， 因而不应认定此罪。
　　
　　三、与集资诈骗罪的界限
　　
　　集资诈骗罪， 目的在非法占有， 非法集资借助于诈骗方法， 且数额较大。非法占有目的是此罪区别于非法吸收公众存款罪的核心， 有学者就认为， 后罪关注非法集资， 但目的在于扩大生产经营规模。据此， 可明确区分两罪， 且能更好把握后罪与擅自发行股票、公司企业债券罪间普通与特殊法条的关系；但却会导致后罪成为金融领域“口袋罪”, 有违罪刑法定原则。
　　
　　中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》第一条对非法集资作了具体规定， 指非法的金融业务活动， 行为方式包括发放股票、债券、彩票等， 均存在筹集公众资金并破坏金融管理秩序。非法吸收公众存款， 可被作非法集资行为的表现形式之一。但并不能将二者等同， 从金融学角度， 商业银行或其他金融机构设立和吸收存款得益于特许， 金融业务的特殊性是此制度设计的渊源；更多民间非法集资行为人把资金归为己用， 性质类似直接融资， 非法集资活动并不等同非法吸收公众存款， 否则会导致对金融机构的间接融资行为错误定性。
　　
　　非法集资行为在现今经济社会分布广泛， 对其作彻底的刑法规制， 既不合理也不现实。刑法作为最后保障法， 应配合经济、行政法规对部分非法集资行为的规制， 而不应全部犯罪化。集资诈骗罪具有非法占有目的， 是诈骗犯罪在金融领域的特殊类型， “非法集资”的表述也是为全面涵摄该类行为， 所以有学者认为应修改此罪为：“以非法占有为目的， 使用非法集资方法进行诈骗活动， 数额较大的。”只有正确理解诈骗方法和非法集资两个概念的实质， 并对法条作合理解释才能有效区分各罪界限。
　　
　　四、结语
　　
　　藉由对非法吸收公众存款罪上述问题的阐述， 能够进一步确定刑法中漏洞的存在， 说明了正确使用解释方法理解法律条文的重要性。无论在刑法理论还是司法实践中， 对于如何理解法律条文， 都要始终遵循罪刑法定和谦抑性原则。民主与尊重人权是罪刑法定原则的根基， 过多漏洞不利于法益保护甚至影响该原则的贯彻。刑法条文、司法解释及理论观点， 是正确理解各犯罪构成要件的根基。
　　
　　参考文献：
　　
　　[1]王作富。刑法分则实务分析 （上） [M].中国方正出版社， 2010.
　　[2]李希慧。论非法吸收公众存款的几个问题[J].中国刑事法杂志， 2010 （04） .
　　[3]谢望原， 张开骏。非法吸收公众存款罪疑难问题研究[J].法学评论， 2011 （06） .
　　[4]张明楷。刑法学 （第五版） [M].法律出版社， 2016.
　　[5]朗胜。<关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定>的讲话[M].法律出版社， 1995.
　　[6]刘芳。刑事案例诉辩审评--破坏金融管理秩序罪[M].中国检察出版社， 2005.
　　[7]刘宪权。金融犯罪刑法理论与实践[M].北京大学出版社， 2008.
　　[8]肖中华。非法吸收公众存款罪的三个问题[J].中国检察官， 2012 （03） .
　　[9]刘新民。“非法吸收公众存款罪”去罪论[J].江苏社会科学， 2012 （03） .
　　[10]张军。破坏金融管理秩序罪[M].中国人民公安大学， 1999.
　　[11]舒慧明。中国金融刑法学[M].中国人民公安大学出版社， 1997.
　　[12]冯亚东， 刘凤科。非法吸收公众存款罪的本质及立法失误[J].人民检察， 2001 （07） .
　　[13]彭冰。非法集资活动规制研究[J].中国法学， 2008 （04） .
　　[14]张明楷。刑法分则的解释原理 （第二版） [M].中国人民大学出版社， 2011.