1986年德国社会学家乌尔里希·贝克（《风险社会：通向一种新的现代化》一书作者）给世人敲响了警钟：风险社会已经到来。自彼时起，“风险社会”成为人们审视未来社会各个领域发展走向的一种基本视角。在当前我国民间融资行为愈演愈烈的背景下，吸收公众存款的行为一方面能够解决民营中小企业资金不足的问题，但另一方面也给金融领域的正常运行带来了巨大的风险，对于被吸收存款的公众而言，其资金安全也处于高度的不确定状态。因此，刑法设立的非法吸收公众存款罪，将个人的资金安全、金融秩序的有序发展作为刑法保护的主要法益。在风险社会大背景下，从安全法益的维度分析非法吸收公众存款罪，对于本罪的理解和适用将会更契合时代社会的需求。


一、非法吸收公众存款罪的安全法益分析

　　众所周知，法益是刑法保护的客体，保护国家、社会、个人的利益已经成为各国刑法的共同目标和基本任务。刑法作为最为严厉的国家反应，保障和促进生活共同体安全、和谐地共同生活是其主要的任务。在风险社会中，当行为具有高度侵害法益的风险时，刑法如果不介入，这种风险一旦实现对共同体的安全破坏将是灾难性的。有学者认为，“在现今的风险社会中，对安全的追求比以往任何一个时代都更加迫切，安全应当在法律理念的三个基本价值序列里被给予较之以往更多的关注。”⑴因此，在风险社会里刑法的任务更突出的是安全性，保证秩序共同体生活在安定、和谐的环境里是刑法的重要任务，因为任何社会必须在一种安全制度和安全秩序内才能保持良性地运行，这种安全的秩序也是任何共同体成员之间实现个体和整体的安全目的。⑵因此，非法吸收公众存款罪的理解与适用也应当实现对金融秩序和公民个人资金安全的周全保护。
　　非法吸收公众存款罪作为破坏金融管理秩序中的一个罪名，其保护的法益不仅仪是金融管理秩序，更为本质的是保护公民个人的资金安全。吸收公众存款的本意是具有存款业经营资格的金融机构接受客户存入资金，并支付存款本息的信用业务。吸收公众存款是商业银行主要负债业务之一。《中华人民共和国商业银行法》第三条第一项规定商业银行可以经营吸收公众存款业务。根据1998年国务院出台的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条第2款的规定，非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息或履行类似义务的活动。从该办法的字面理解，非法吸收公众存款罪名保护的是银行吸收公众存款专营权的金融管理秩序。但从实质法益来说，刑法设定该罪名保护的是人的生活利益，即公众资金的安全和有序流动。⑶随着我国金融创新活动的铺开，资金在逐利性的驱使下不顾金融市场有序发展的需求，不断突破金融活动的安全底线。有鉴于此，最高人民法院于2010年出台了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《关于审理非法集资刑事案件的若干解释》），其中对非法吸收公众存款罪做了适应当前形势的解释，提高了对资金安全使用的保护强度。《关于审理非法集资刑事案件的若干解释》规定“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为”为非法吸收公众存款。吸收资金行为构成非法吸收公众存款，不再限于与银行存款的形式比较，该法律倾向反映到司法层面，即为存款标准的虚化。只要吸收资金行为符合《关于审理非法集资刑事案件的若干解释》的相关条件，就有可能构成非法吸收公众存款罪。
　　法律行为规范在与市场经济行为的博弈过程中，终将尊重经济运行的基本规律。作为社会稳定器，法律需要时时预防和控制可能影响社会秩序的经济风险。反之，经济行为需要考量法律为保护相对利益设定的行为规范而产生了法律风险。根据一般的经济规律，个体或非金融企业无法通过存贷差获取收益，必将吸收的资金投入生产经营，即用于投资。但投资的风险性与银行存款的风险性不在同一层级，且投资款项与银行存款具有不同的法律属性。法律禁止商业银行向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，与此同时，银行存款有强大的资金后盾和制度保障。⑷与商业银行的相对安全运行模式相比，非法吸收公众存款的还本付息与资金使用之间缺乏风险隔离机制，商业经营风险始终存在。除了特许经营的法律因素，非法吸收公众存款与银行吸收公众存款较大的区别就是后期的有效偿还。法律对存款人的权利给予特殊保护，即取款自由。普通主体吸收资金后，承诺到期还本付息，因无法做到自由偿付，极易发生“挤提”，严重影响社会秩序。考虑到普通主体偿还能力有限，法律限制或否定普通主体作出超过限度的还本付息承诺。因此，法律严格规制承诺还本付息或给予回报的融资行为，以建立安全的社会经济秩序。


二、非法吸收公众存款罪的法律体系分析

　　（一）非法吸收公众存款的非法性分析
　　根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条第2款的规定，非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息或履行类似义务的活动。该办法解释的非法吸收公众存款主要是由于未经中国人民银行批准。《关于审理非法集资刑事案件的若干解释》则扩大解释为“违反国家金融管理法律规定”，并进一步细化“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”为构成条件之一，以此界定了吸收资金行为的非法性。该非法性系形式非法与实质非法的统一，从以下两点理解：
　　1．形式非法
　　非法吸收公众存款罪是典型的行政犯，对行政犯的犯罪构成的认定应当参照相关行政法规的规定。⑸国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》于1998年颁发后，中国人民银行为了贯彻实施该《办法》，于1999年出台了《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（以下简称《通知》），《通知》对“非法集资”专门进行了定义：“非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资入还本付息或给予回报的行为。它具有如下特点：（1）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资；（2）承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式；（3）向社会不特定对象即社会公众筹集资金；（4）以合法形式掩盖其非法集资的性质。”
　　由于资金融通关系国家安全，各国通常对金融管理都有一系列明确的法律规定，在特定的金融领域需要有关部门的批准。若已有金融管理法律规定要求报批，任何未经有关部门依法批准的吸收资金行为都有可能构成非法吸收公众存款。从世界金融的发展过程看，我国金融领域正处于发展的初期阶段，有很多金融创新领域存在着立法的真空地带。笔者认为，大部分的金融活动经过拆分定义基本都含有需要“有关部门依法批准”的吸收资金行为，若未经“依法批准”程序，即使该金融活动实质合法、对公众有益，亦可能由于其形式的不合法而成为非法活动。但是在司法实践中，有人对本罪“未经有关部门依法批准”的前提条件提出了质疑，认为该前提条件仅适用于法律法规明确规定应当批准而未经审批的融资行为，而对于法律法规没有明确规定应当批准的融资行为则无法适用。比如生产经营和商品流通环节出现的非法融资行为，并没有相关的法律法规明确规定应当经过批准才可进行融资，致使行政犯实现的前提条件缺失。因此，从形式违法的角度来看，笔者认为“未经有关部门依法批准”的形式要件存在缺陷，应当以行为是否“违反国家融资管理法律规定”⑹为形式要件，这样能够避免诸多以民商事行为为幌子的变相吸收公众存款的行为逃避法律的规制。
　　2．实质非法
　　实质非法可从多方面理解。我国金融管理法律规定并不完善，未能穷尽对各种吸收资金行为的规制。《关于审理非法集资刑事案件的若干解释》以“借用合法经营的形式”对吸收资金行为做了兜底式规定。一是在须批准的吸收资金行为经有关部门依法批准后，若在实际操作中行为违反了批准内容，则明显构成违法。二是在现实经营活动中，很多吸收资金行为并不需要批准，但若吸收资金行为与实际经营活动不符，在吸收对象与吸收主体之间转移的仅仅是货币所有权，获取某种债权凭证，并不涉及经营权的对价，则构成“借用合法经营的形式”。因此，“借用合法经营的形式”可以作为独立构成条件，涵盖无论是否需要批准的吸收资金行为。
　　以上理解在《关于审理非法集资刑事案件的若干解释》第二条得到了具体阐释，如募集基金、保险销售、利用民间“会”、“社”等组织等主体就不适格，显然违反了依法批准的形式要件。该条另外列举的七项内容，主体虽然不须批准，但借用合法经营的形式吸收资金，符合非法吸收公众存款违反国家金融管理法律规定的实质要件。
　　（二）非法吸收公众存款的刑法体系分析
　　吸收公众存款原本系吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息或履行类似义务。⑺但《关于审理非法集资刑事案件的若干解释》规定了承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，不需要在形式上出具凭证，并降低对资金“付息”内容的限制要求，重在“承诺限期还本”，即考察吸收资金主体承诺还本及回报的限期性。若在吸收资金行为的名义下发生了其他虚假行为，就可能构成非法吸收公众存款罪，新的解释加强了对人们预期中要求资金安全的保护。
　　非法吸收公众存款罪名列我国刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第四节破坏金融管理秩序罪。吸收资金是金融活动的组成部分，金融管理的重要对象当然包括吸收资金行为。《关于审理非法集资刑事案件的若干解释》着眼于吸收资金行为，扩大了国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》对非法吸收公众存款的界限，非法吸收公众存款罪实质上已衍化为“非法吸收公众资金罪”。“除刑法另有规定的以外”，非法吸收资金行为都有可能构成非法吸收公众存款罪。非法吸收公众存款罪与构成擅自发行股票、公司、企业债券罪的吸收资金行为的区别在于吸收资金行为真实性程度。若行为主体有发行股票、公司、企业债券的真实内容的，构成后罪：若不具有发行股票、债券的真实内容的，构成前罪。同样的推定出现在对基金募集的规制中，若有募集基金的真实内容，未经依法核准的，构成非法经营，否则构成非法吸收公众存款罪。非法吸收公众存款罪成为与特殊罪名相对的一般罪名，用于打击具有虚假特定目的的吸收资金行为。


三、非法吸收公众存款罪的认定问题

　　（一）社会危害性的限定
　　从刑法条文分析及立法本意看，非法吸收公众存款罪状描述中有“扰乱金融秩序的”构罪要件。以犯罪的成立（而非既遂）是否需要发生结果为标准，发生结果才构成犯罪的，是结果犯；没有发生结果也构成犯罪的，就是行为犯，并存在既遂、未遂、中止或预备状态。⑻结果犯中，犯罪主体通常被刑法允许实施犯罪构成要件中的部分组成行为，由于该部分行为的非危害性，或者低危害性，刑法通过价值比较后容忍其存在，但若超出限度，达到刑法条文规定的行为上限，则可能构成犯罪。而行为犯则由于行为本身一出现就具有一定的社会危害性，即使未出现某种结果，刑法也将追究行为主体的刑事责任。笔者认为即使符合非法吸收公众存款的行为特征，还应考察“扰乱金融秩序的”实质后果，权衡是否损害资金的安全性。因此，即使有资金交付行为，若能归入民间借贷或商业投资，则不应认定为非法吸收公众存款。且实践中，少有认定构成非法吸收公众存款罪未遂的。
　　刑法规制犯罪外在客观行为，其内里必有需要保护的法益。经济运行态势将越趋复杂，表面行为即使符合刑法禁止的行为模式，仍需深入探讨该事实行为背后的价值取向。非法吸收公众存款的设置主要为打击非法间接融资。排除诈骗故意后，吸收资金后用于投资违反银行存款的安全性要求，扰乱了金融市场秩序。但是否具有正当性是判断非法吸收公众存款罪成立与否的重要因素。司法实践中，应注重考察行为人与出资方之间实际建立的法律关系，以及出资凭证如何表述收益回报，而不是仅看其为吸收资金活动立了何种名目。名为借债，实为投资的法律关系，在未造成重大损失的情况下，且出借方明知资金用途，可以认定为投资关系，对应的保本付息可视为对利润分配的约定。该认定方法是我国融资渠道有限但经济发展对资金需求较大的折中，也是对民间自由融资的支持。
　　笔者认为，随着经济社会的发展，在目前我国商法及经济法相对不完善的情况下，应认定非法吸收公众存款罪为结果犯，进而准确区分非法吸收公众存款、民间借贷、商业投资或非法集资等行为，尤其是一些非法吸收公众存款案件被查处以前，行为人通过正当的生产经营取得了经济利益，足以支付吸收的存款本金和利息的情形，可以适当做出罪处理。最新司法解释中，非法吸收公众存款构罪的数额、范围、损失等追诉标准具体化了“扰乱金融秩序的”。其中，前述标准显然是对本罪危害结果的定量规定，该条款的最后一项还提到“其他扰乱金融秩序情节严重的情形”。如非法吸收或者变相吸收公众存款后主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚：情节显著轻微的，不作为犯罪处理。⑼当然，应提高认定标准，严格把握出罪门槛，才能排除行为“扰乱金融秩序的”社会危害性，豁免非法吸收公众存款的刑事责任。《关于审理非法集资刑事案件的若干解释》通过一定的豁免条款，进一步明确了借用合法经营形式的吸收资金行为的构罪态度。此举有利于激励民间融资的正常进行、推进金融体制改革，合理地平衡刑法规定的现状与金融活动的发展。
　　（二）公众“不特定”特征的限定
　　非法吸收公共存款罪保护的是公共资金安全，若不涉及公共利益或秩序，刑法无须打击。但刑法保护的又是特定形式下的社会公众，“公众存款”是指存款人是“不特定的群体”，⑽不特定对象的界定应根据立法保护的公共资金安全法益作为依据。若吸收资金主体仅以对象愿意出资即吸纳其资金，而不论资金用途、收益来源、归还方式等具体内容，这说明吸收资金主体并不限制吸收对象，无意从公众里筛选特定对象，其行为本身就指向“社会不特定对象”。笔者认为，本罪中公众的“不特定”特征可以理解为对象的可替代性，如果吸收存款的对象具有不可替代性，比如吸纳资金只是针对特定标准和一定范围的人，则为特定对象。但是犯罪对象的可替代性并非意味着吸纳资金是完全无附加条件的，该特征并不排斥特定范围内的群体。比如说，如果行为人吸纳资金明确要求只吸纳20万元以上的存款，则20万元以上这个条件是特定的，但20万元以上的群体又是不特定的。因此对不特定性的理解应当从刑法的具体话语体系进行把握和限定。
　　商事行为的外观化要求经济刑法实行客观主义。典型的非法吸收公众存款行为已不多见，通常由合法的商业交易方式掩盖非法吸收资金的目的。经过前述司法解释的规定，非法吸收公众存款罪规制吸收资金行为的范围相当宽泛，如何判定公众即资金吸收对象系社会不特定对象，成为本罪的定罪关键。《关于审理非法集资刑事案件的若干解释》对非法吸收公众存款罪总体作了扩大解释，但在第一条中增加了“同时具备下列四个条件的”之一的“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”。所谓媒体，是指宣传的载体、为信息的传播提供的平台。媒体具有广播性，包括报纸、广播、电视、互联网、杂志、手机等具体形式，可以向社会公开宣传。推介会、传单等途径宣传广度的判断，需要结合行为人的主观故意划定。另外，宣传行为的辐射效应反映了行为人吸收资金对象的目标范围，当受众达到社会危害性提及的单位或个人的数量要求时，就可能涉嫌非法吸收公众存款罪。解释描述了宣传的公开性，从另一方面拟制了公众性。此前，民间借贷在民事法律层面有效，但在吸收对象数量及吸收资金的数额达到刑事处罚程度时，民间借贷行为的集合将构成非法吸收公众存款。企业资金拆借中，企业作为融资对象亦能构成非法吸收公众存款。由于企业间资金流动量大，极易达到前述规定的追诉标准，资金拆入方将构成非法吸收公众存款犯罪。向社会公开宣传的条件明显排除了部分民间借贷或企业资金拆借的刑事违法性。但如何认定公开的程度及该限定是否利于非法吸收公众存款罪对资金安全的保障，还留待司法实践的检验。
　　另外，非法吸收公众存款可能是民间借贷，也可能是投资关系，不能仅从表面认定行为的刑事违法性即构成非法吸收公众存款罪。企业向职工集资、亲属之间集资等通常不作为非法吸收公众存款犯罪处理，关键在于职工与企业之间有特定的法律关系，且在特定情况下，如由于信息来源比较对称，企业融资后行为可以得到职工的监督，亲属之间基于天然联系存在特定的信任关系，融资行为可以不作为犯罪处理。笔者认为，社会不特定对象的认定应始终紧紧围绕资金安全，而非普通意义上的与对象是否相识或通过认识途径区分。


四、非法吸收公众存款罪的实践完善

　　根据中国目前的金融制度，法律规定的融资渠道有商业银行、信托、股票、公司债券、企业债券、保险、证券投资基金、短期融资证券、证券公司集合理财计划等几类，利用上述渠道获得资金要满足较高条件，目前在大多数情况下须得到相关监管机构的批准。但对于处于灰色地带的金融活动是否需要动用刑事手段值得探讨。我国法律除对标准形式的商事主体及融资有所规制外，其他类型的投资合同暂无明确法律规定，非法吸收公众存款罪成为资本市场较有威慑力的“达摩克里斯剑”。
　　在契约自由的前提下，我国还须提高市场运行的规制能力。契约式投资关系确实存在规避法律监管的情况，商事登记简便的商业环境下，资金流向具体的实体经营是法律所倡导的。国家可以根据实体融资活动的风险程度，规制融资方的资质；若风险较大，则须强制资金吸收主体的资质，如拥有合格的管理团队，确定其经营方向和范围，依法公示其自有资产和经营计划，揭示经营风险，故可通过出台《投资基金法》，明确私募基金、产业基金的法律地位，鼓励直接融资，同时又严格限制固定收益，部分否定间接融资尤其是以借贷关系产生的。
　　信息不对称是整个经济发展后资本市场的一大特征，信息披露的具体标准将有利于我国投资市场的良性运作。国家作为公共利益的维护者，其审视的角度应在于教育及引导民众。非法吸收公众存款的主体资质无法保障，资金使用信息不能及时披露，资金归还情况亦无人监督。但罪行法定是刑法的基本原则，法律本身具有一定的滞后性，刑事打击在维护现有社会秩序的同时，需要更新司法理念，防止殃及新经济的发展。
　　 　　
注释
⑴郝艳兵：《风险社会下的刑法价值观念及其立法实践》，载《中国刑事法杂志》2009年第7期。
⑵赵书鸿：《风险社会的刑法保护》，载《人民检察》2008年第1期。
⑶张明楷著：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年7月版，第109页。
⑷《商业银行法》第74条第七项。
⑸肖晚祥：《非法吸收公众存款罪的司法认定研究》，载《东方法学》2010年第5期。
⑹肖晚祥：《非法吸收公众存款罪的司法认定研究》，载《东方法学》2010年第5期。
⑺《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。
⑻张明楷著：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年7月版，第166页。
⑼《非法集资若干解释》第三条。
⑽张洋、滕娜：《非法吸收公众存款罪认定中的几个问题》，载《辽宁科技大学学报》2008年第3—4期。

【作者介绍】金 霞 上海市静安区人民检察院。
【文章来源】《犯罪研究》2012年第1期