【摘要】对非法吸收公众存款罪。应结合金融信贷秩序的保护法益理解构成要件，“吸收资金并且承诺还本付息”与对象是否“特定”不是本罪的本质特征；只有结合货币资本的经营才能把握存款的实质；具有吸收存款资格的金融机构可以成为行为主体；“扰乱金融秩序的”属于结果属性，应考虑存款的数额、范围以及给存款人造成的损失等来判断。不能将非法吸收公众存款等同于非法集资，否则会造成本罪的扩张适用成为“口袋罪”。
【关键词】非法吸收；公众存款罪；非法集资；民间借贷

　非法吸收公众存款罪是刑法第176条规定的犯罪，该罪行为破坏国家金融管理秩序，减少银行储源，加大国家宏观调控难度，增大通货膨胀压力；任意提高存贷款利率，破坏国家制定的利率统一，造成不正当竞争，影响币值稳定；非法经营的存贷款业务存在着高利率、高风险和缺乏有效约束和监管机制等特点，具有极大的欺骗性和财产损失风险；严重的会引发局部性金融风波和群体性事件，影响社会稳定。我国历来加强金融监管，坚持依法从严惩处金融犯罪行为的方针，但是，由于金融管理制度存在某些不合理，民间金融体制建设滞后，融资渠道不畅，商业银行少且缺乏有效竞争，从而为非法吸收公众存款犯罪行为提供了现实土壤。现实中，中小企业特别是民营、乡镇企业贷款难，民间融资与合法借贷广泛活跃地存在，与国家金融监管制度的紧张关系日益突显。由于非法吸收公众存款罪的罪状较为简单，以致司法实践中出现定罪处罚扩大化的倾向，被认为是当今最高发的金融犯罪之一。针对本罪的不同学理解读，必然会深刻地影响到我国金融监管制度、市场经济活力与公民自由财产利益，有必要研究廓清认识。

　 一、非法吸收公众存款罪构成要件的争议问题

　 （一）行为主体：自然人或单位

　 行为主体既可以是自然人，也可以是单位。不具有吸收存款业务的自然人或金融机构当然可以成为本罪的行为主体，但具有吸收存款资格的金融机构能否成为本罪行为主体存在不同意见。否定说认为，有的金融机构如财务公司业务范围仅限于成员单位的存款，而不能向社会公众吸收存款，可以成立本罪。但对于商业银行等有权向公众吸收存款的金融机构，在吸收存款中有抬高利率等不正当行为的，不能按本罪处理。[1]另有学者认为，非法吸收公众存款罪是一种法定犯，对犯罪构成的阐释应当结合国家有关金融管理的法律、行政法规的规定进行，由于对有权吸收公众存款的金融机构只规定了行政和经济责任，而没有规定刑事责任，所以应该对本罪的单位限制解释为是指非金融单位和无权经营存款业务的金融机构。[2]

　 肯定说为我们所赞同。理由在于：其一，从法条规定来看，主体并不当然排除具有吸收公众存款资格的金融机构。其二，从立法目的和实际情况来看，具有吸收存款资格的金融机构是也可能从事非法经营，破坏金融管理秩序，且经营不善会造成储户重大财产损失。一般认为，“非法吸收”公众存款的表现形式有主体不合法与行为方式、内容不合法两种，前者指行为主体不具有吸收存款的资格而实施吸收存款行为，这类主体包括私人钱庄、典当行等非法金融机构，以及供销合作社、农村救灾扶贫互助储金会、财物结算中心、投资公司和基金会等；[3]后者指具有吸收存款资格的银行或其他金融机构等合法主体采取违法方式吸收公众存款，比如擅自提高利率方式等。其三，否定论者认为现行法律法规没有对有吸收存款资格的金融机构规定刑事责任，与实际情况不符。2003年修订的现行《商业银行法》第74条规定，商业银行有“违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款的”情形，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”；第78条规定“商业银行有本法第73条至第77条规定情形的，对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员，应当给予纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”其四，刑法具有最后手段性属性，我们原则赞同刑法规定的法定犯，一般需该行为已被经济或行政法提前规制，但这并不应绝对化。如果侵害特别严重就没有必要抱守最后手段性，完全可以直接予以刑事规制，比如《刑法修正案（七）》增设的“出售、非法提供公民个人信息罪”、“非法获取公民个人信息罪”（分别作为《刑法》第253条之一第1款和第2款）即是如此。

　 因此，具有吸收存款资格的金融机构完全可以成为本罪主体，否则不利于法益保护，对其他金融机构等市场主体也不公平。随着对股份制银行、民营或外资银行等逐渐放开吸收存款的金融业务，也有必要对此类主体的侵犯法益严重的不正当竞争行为予以规制。具有吸收存款资格的金融机构所实施的非法吸收公众存款行为的方式，既可以是擅自提高利率，也可以存款外的名义变相吸收。鉴于此类金融机构的设立往往具备严格的法定条件，经济实力雄厚、账目健全，存在一定的监督机制，因此对其入罪时可从严把握。

　 （二）行为对象：“公众存款”

　 “公众”范围包括自然人和单位，关于公众含义存在不同理解，影响到单位吸收内部成员存款是否可能成立本罪的认识分歧。一种观点持不特定说（不特定且多数说）。认为所谓“公众存款”，就是说存款人是不特定的群体，如果存款人只是少数个人或者是特定的，如仅限本单位的人员等，不能认为是公众存款。[4]另一种观点持不特定或多数说。“公众”是指多数人或者不特定人，对于非法吸收某一单位内部成员的存款的行为，应通过考察单位成员的数量、吸收方法等因素，判断是否面向多数人或者不特定人吸收存款。[5]我们认为，三人及其以上为“众”，公众的本意是指行为对法益侵犯的范围广、程度重，可能具有实质违法性。“不特定”说明人员的延散性、不可控性和可波及范围的广泛性，是把握公众含义的重要向度，但在人数多且特定的情况下，如果否定其公众特征可能会不适当的排除对某些具有实质违法性行为的处罚。对于单位限于内部吸收资金，需结合具体案情中的存款性质和行为方式等考察，如果单位规模较大，向职工与家属吸收存款的人数和数额较多，且符合其他构成要件的，可以认定构成本罪。

　 “存款”在金融学上是指存款人将资金存入银行或其他金融机构，由银行或其他金融机构向存款人支付利息，使其得到收益的一种经济活动。作为行为对象的存款指的是资金，但对赊购农户农副产品销售，出具凭证，承诺获得销售款后以高于收购时农副产品市场价支付货款，或根据农户意愿归还实物的，司法实践中有的认定为非法吸收公众存款罪，[6]还得到了个别学理见解的正面回应，认为本罪的对象是存款并非实物，对吸收实物吸取资金并支付利息的，则应认定为变相吸收存款。[7]还有的认为，变相吸收公众存款的行为，不是以“存款”的名义出现，因此需对其作实质性的理解，只要具备聚集资金和还本付息的特征，就可以认为是“存款”。同时还认为，“存款”并不与实际用途挂钩，立法宗旨在处罚未经有关机关批准擅自吸收公众存款的行为，并不考虑行为人吸收存款后的用途，或者说行为人将吸收的资金用于生产经营还是进行投资，并非本罪所关注的问题。[8]我们认为，上述认识值得商榷。

　 首先，“变相吸收存款”指的是“吸收”方式的“变相”，而不是对象“存款”的“变相”。本罪的客观行为是“非法吸收公众存款”，广义的“吸收”包括“狭义吸收”和“变相吸收”两种情况，前者是以吸收公众存款的名义，出具凭证；后者不具有这种形式特征，但是在未经主管机关批准，面向社会公众吸收存款，承诺在一定期限内还本付息上是相同的。[9]“变相吸收”的形式多种多样，比如以“体外循环”方式以贷吸存，银行或其他金融机构未在上级行规定的放贷规模内放贷，而以帐外吸收存款、帐外发放贷款的违规操作方法存贷；以从存款中先行扣除自己擅自抬高的利率息差的方式非法吸收存款；以先行给付实物或期约给付实物的手段非法吸收存款；以期许存款方对某动产、不动产的长期使用权非法招揽存款。[10]无论怎样“变相”，对象始终是资金，将存款扩大理解包括实物，属于类推解释，违法了罪刑法定原则。

　 其次，还本付息虽然是存款的一个重要特征，但不是存款的本质，更不能作为认定存款的根本标准。因为所有的借贷都要求还本付息，发行公司债券也要还本付息，并且符合“向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”的标准，但它是受公司法、证券法保护的。金融业是专门经营货币、资本业务的，主要是存贷款业务也包括一些特定的投资业务，因而存款业务的实质，并非单纯指金融机构对社会公众资金的吸收，而在于用吸收的公众资金进行货币、资本的经营。[11]同理，虽本罪构成要件没有规定吸收存款的用途，但保护法益内含着从事货币资本的经营之用途，否则便会造成本罪的扩张适用。[12]

　 （三）“扰乱金融秩序”之理解

　 关于何谓“扰乱金融秩序”，存在行为属性说与结果属性说的不同理解。行为属性说认为，“扰乱金融秩序”的表述是对行为性质的阐明，而不是作为构成要件的犯罪结果，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为本身即是扰乱金融秩序的行为。只要行为人向不特定的多数人开展非法的存款业务，且为后者知晓即构成既遂，无论其是否现实地吸纳了存款。[13]还有的指出，只要未经批准非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，都违反了金融监管制度，都是对金融秩序的扰乱，不论金融机构的存款是否受到实际影响（如存款下降），公众利益有无受到实际损失，都构成本罪。[14]结果属性说认为，实施非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为，造成扰乱金融秩序的危害结果才构成犯罪，未造成该危害结果的，不能认定为构成犯罪，应以一般违法行为予以行政处罚。扰乱金融秩序具体包括两方面的内容：减少国家储源，加剧银行资金紧张；因非法吸收公众存款而造成公众财产利益受到损害，以致造成金融秩序的混乱。[15]还有的指出，只有当行为人非法吸收公众存款，用于进行货币资本的经营时（如发放贷款），才能认定为扰乱金融秩序。[16]

　 我们赞同结果属性说。理由是：其一，从法律条文内部结构来看，“扰乱金融秩序的”作为第一档法定刑适用条件，与第二档法定刑适用条件“数额巨大或者有其他严重情节的”对应的，而“数额巨大或者有其他严重情节的”显然属于结果的范畴。如是，则前者“扰乱金融秩序的”无疑也应该属于结果范畴。其二，从法律条文章节体系来看，本罪隶属于刑法分则第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”，标题已经明示了该节所有犯罪的行为性质，如果说本罪条文中“扰乱金融秩序的”表达的仍是行为性质，则实为无谓的重复。其三，结合社会危害性与法定刑来看，本罪在该节中以及与其他非法集资型犯罪相比都相对较低，将“扰乱金融秩序的”理解为结果，并以此限定犯罪的成立，与此情状相匹配。最后，如将“扰乱金融秩序的”理解为行为属性，本罪属于行为犯，那么按照通说的理解，行为人只要着手实施了非法吸收存款的行为犯罪就成立，吸收存款行为实施完成即告既遂。但是我国司法解释明确要求，本罪的定罪处罚应考虑存款的数额、范围以及给存款人造成的损失，并且作了具体量化规定，[17]可见最高司法机关是持结果属性说的。

　 既然“扰乱金融秩序的”是本罪的构成要件结果，如果没有发生该结果，犯罪是否不能成立？这应结合本罪要保护的“金融秩序”法益本身来考察。根据司法解释，行为人非法吸收公众存款数额或范围达到一定程度，就可以认定行为已经违反了国家金融监管秩序，有损合法金融机构的正常融资，影响到国家的币值稳定与宏观调控，进而可以认定为扰乱了金融秩序。至于非法吸收到的存款是否已实际投入到货币资本经营的用途当中，甚至导致公众存款遭受了实际的财产损失结果等，并不是犯罪成立的必要条件，只作为量刑情节考虑。行为人虽然已经实施了吸收存款行为，却没有实际吸纳到司法解释规定成立犯罪标准数额存款的，没有刑事处罚的必要性，不应以犯罪论处。

　 二、非法吸收公众存款罪的罪与非罪

　 （一）本罪与民间借贷行为的关系

　 民间借贷是与银行借贷相对应的概念，指非银行或其他金融机构之间的资金融通形式，现实生活中在个人或单位之间是非常普遍的。1991年7月2日最高人民法院通过《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：“公民之间的借贷纠纷、公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。……民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出此限度的，超过部分不予支持”;1999年2月9日最高人民法院发布《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效”；1999年3月15日全国人大常委会通过《合同法》第196条规定“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”，第211条规定“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。由此可见，民间借贷也可能存在“吸收他人资金，出具凭证，并且承诺在一定期限内还本付息”的特征，但它不需要批准，只要符合法律规定的形式特征（比如利率规定）就是合法的自治行为。

　 轰动一时的“孙大午案”[18]曾引起媒体、经济学和法学等各界广泛争论，该案促使人们关注国内民营企业的发展环境和中国的金融管理制度等，在刑事层面上涉及合法民间借贷与非法吸收公众存款罪的关系问题。有论者认为两者的根本区别是，本罪借贷范围具有不特定的公众性。[19]但是否“特定”本身是比较模糊的，亲属可以肯定是特定关系，沾亲带故、邻里同乡、同事朋友等是否特定，或者完全不相干的人才算不特定？该标准无法操作，不解决实际问题。有的则指出，非法吸收公众存款犯罪是指未经批准，通过还本付息，吸收公众资金用以从事资本及货币经营的行为，而民间借贷则是公民及其他组织出于生产、生活的需要在国家允许的利率范围内向他人借贷，两者主要是吸收资金的目的不同。[20]我们赞同这种说法，从国家允许民间借贷（事实上也不可能禁止）可知，法律禁止非法吸收公众存款，并非禁止个人或单位吸收资金，而是禁止他们未经批准从事金融业务，像金融机构那样用所吸收的资金去放贷，从事资本和货币经营。只有从资本货币经营的意义上去理解存款，才能清楚民间借贷与银行吸收存款的区别，找到民间借贷与非法吸收公众存款罪的界限。非法吸收公众存款犯罪行为是作为一项金融业务定位的，对于公司、企业或个人之间为解决生活困难或开展生产经营活动，而发生的民间融资行为，即使未经批准可能会涉及违反有关的金融行政法规，[21]但只要不是从事金融信贷业务，就不会侵犯到非法吸收公众存款罪的保护法益，“孙大午案”的判决定性值得商榷。

　 （二）本罪与委托理财行为的关系

　 委托理财不是严格意义上的法律概念，而是证券金融行业的习惯用语。目前我国金融市场上的理财行为，主要有基金管理公司所从事的委托资产管理业务、证券公司所从事的客户资产管理业务、信托投资公司所从事的资金信托管理业务，此外期货管理公司、企业财物公司、资产管理公司等也会涉及理财业务。1999年国务院《金融违法行为处罚办法》第28条规定“信托投资公司不得以办理委托、信托业务的名义吸收存款、发放贷款”，构成非法吸收公众存款罪或者其他罪的，依法追究刑事责任。2004年2月1日起施行的中国证监会《证券公司客户资产管理业务试行办法》第41条规定，证券公司从事客户资产管理业务，不得有“向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺”的行为，第42条规定“不得将集合资产管理计划资产用于资金拆借、贷款、抵押融资或者对外担保等用途”，第43条规定“应当在资产管理合同中明确规定，由客户自行承担投资风险。”从上述规定来看，委托理财中证券公司和客户的关系本质上属于信托关系，信托与存款的区别主要在于：存款转移所有权，存款人只享有请求银行还本付息的债权，信托财产则具有独立性，在受托人死亡或者解散、撤销、宣告破产时，信托财产不能作为遗产或者清算财产；存款人对存款的使用不具有任何控制权，而信托财产必须按照委托人的指示使用，对于使用不当的，委托人可以请求法院撤销。因此，受理之财不能等同于存款，委托理财行为在性质上有别于吸收存款行为。但是如果受委托理财主体对客户存在还本付息、保底收益的承诺与协议，就失去了委托理财的本来含义，变成了非法吸收公众资金的行为。当前我国资本市场发生的委托理财案件、[22]很多就是受委托理财行为主体打着“委托理财”的旗号，变相非法吸收公众资金的，如果吸收资金是投入货币资本经营，就可能构成非法吸收公众存款罪。

　 需要注意的是，非法吸收公众存款罪在上世纪九十年代中期立法之时，我国金融业尚不发达，主要局限于银行业，其他机构或个人非法吸收公众存款从事信贷业务，无疑会扰乱金融管理秩序，如今经济发展，金融业逐步成熟繁荣，产生了证券、信托、期货等金融机构和金融业务活动。随着我国金融业将来由严格实行分业经营体制（即银行、证券、保险和信托分业经营）向混业经营发展的趋势，金融产品不断创新，货币资本经营也超越了单纯的放贷，而包括了其他的金融投资活动，理应受到本罪的规制。曾经震动全国的“德隆系”案[23]反映的突出问题是证券机构内部运行和监管机制等，在刑事层面上涉及委托理财行为与非法吸收公众存款罪的关系问题。该案中行为人采取承诺保底和固定收益率的方式，向社会公众吸收巨额资金，从事购买股票、国债和其他投资业务，应该以本罪论处。

　 （三）本罪与以存代借行为的关系

　 由于受宏观调控政策的影响，金融机构对吸储数量与信贷规模都有一定的指标限制，为了能够多吸收一些存款，许多金融机构出台了“以贷引存”、“以贷稳存”的政策，即当借款人向金融机构申请贷款时，告知借款人帮其引资揽储，并将所引资金贷给借款人使用。为能够获得金融机构贷款，借款人往往会以高息向社会公众揽储，并以储户的名义将所揽资金存入金融机构，金融机构给储户开出符合国家规定利率的存单，然后将所揽存款按正规贷款程序贷给借款人。储户所得超出国家规定利率部分的高息，往往由借款人承担或先行给付。如此金融机构提高了自身存款数量，而借款人也达到了贷款目的。

　 对于行为人为金融机构高息揽储“以存代借”行为的性质，存在不同的处理意见：有的认为行为人只是劝储，吸收存款的仍是金融机构，而且各项存贷款手续齐备，不宜认定为犯罪；有的则认为行为人是与金融机构商量实施的，该行为与金融机构的吸储行为密不可分，不论高息是由银行还是行为人支付，均认为是非法吸收公众存款罪的共犯，至于是否将存款作为贷款的条件或担保并不影响定罪，仅作为量刑情节予以考虑；[24]还有的主张分情形处理，一般性的拉存求贷者，是有资金场所、正当业务和经营范围的从事经济活动的公司、企业等，因一时短款而偶尔实施此类行为者宜以经济违法论处，可以科处高额经济罚款或者勒令歇业整顿，但对其中少数一贯以此手法聚敛资财，长期严重危害资金市场的黑公司或不法企业及其法定代表人、直接责任人员等，以非法吸收公众存款罪帮助犯依法追究刑事责任。[25]

　 我们认为，一般的企业或个人实施的以存代借行为，从主体地位、存款处分权和动机来源等考虑，是属于帮助有吸收存款资格的金融机构，采取的擅自提高利率的变相吸收存款行为，通常来说行为人是有违法性认识的，如果依据司法解释规定的存款数额、范围以及给存款人造成的损失，金融机构成立非法吸收公众存款罪，那么企业或个人当然应成立本罪的共犯。可以综合考量各种情况检察机关不予起诉，或者审判机关根据帮助犯“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”原则予以从宽处罚。

　 三、非法吸收公众存款罪与相关犯罪的界限

　 （一）与集资诈骗罪的界限

　 集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。诈骗方法是指行为人采取虚构资金用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，或者其他骗取集资款的手段，非法集资是指单位或个人未经有关机关批准，向社会公众募集资金的行为，[26]非法集资数额较大的才成立本罪。有论者认为，非法吸收公众存款罪的实质就是非法集资，既不是非法占有，亦非仅仅出于信贷目的，更多的是出于扩大其生产、经营规模之目的。把握了这一点，便有助于理解变相吸收存款的行为，以及本罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪之间普通法条与特殊法条的关系。[27]该观点暂且可以其主张的主观目的差异将非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪区分开来，同时也可能把非占有目的之非法集资行为都认定为非法吸收公众存款罪，导致本罪成为金融领域的“口袋罪”，因而值得商榷。

　 判断行为是否构成犯罪以及区分犯罪之间的界限，必须依据罪刑法定原则。我国允许合法的民间借贷，同时禁止各种非法的集资行为。1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资……”；1999年1月27日中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》第1条规定：“非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。它具有如下特点：（一）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资；（二）承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式；（三）向社会不特定对象即社会公众筹集资金；（四）以合法形式掩盖其非法集资的性质。”根据上述司法解释、行政法规和部门规章，非法集资是非法金融业务活动，范围宽泛、形式和特点多样，行为包括非法吸收公众存款、集资诈骗、擅自发行股票、公司企业债券等，它们都具有筹集公众资金、破坏金融管理秩序的一面。非法吸收公众存款可以说是非法集资行为的表现形式之一，是为从事货币资本经营而吸收公众存款行为，包括以存款名义出具凭证承诺还本付息的吸收行为，以及各种与其性质相同的变相吸收行为。从金融学角度看，商业银行或其他金融机构必须经过特许才能设立和吸收存款，这种制度设计根源于金融业务的特殊性，多数民间非法集资是集资人自己使用资金，类似于直接融资模式，将所有非法集资活动都定性为非法吸收公众存款，实际上是以本应由金融机构的间接融资方式统领了非法集资行为，[28]因此，将非法吸收存款等同于非法集资显然是不妥当的，由此而得出的相关罪间关系与界限的结论大可质疑了。

　 虽然广泛存在的非法集资行为破坏了金融管理秩序，但是已有经济、行政法规予以规制的情况下，立法对非法集资行为的犯罪化是有选择的。刑法只是对以特定方式实施且法益侵犯严重的行为予以类型化入罪，除了非法吸收公众存款罪，还规定了擅自发行股票、公司、企业债券罪和集资诈骗罪等，[29]除此之外的非法集资行为即使危害结果再严重，也只能以经济、行政措施处罚，这是罪刑法定主义的要求。[30]从主观内容和行为性质分析，集资诈骗罪的行为人具有非法占有他人财产的目的，属于诈骗犯罪在金融领域的特殊类型，于是罪状明示“非法集资”，以便对占有型非法集资犯罪行为进行全面的规制，而本罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪的行为人都没有非法占有目的，行为人通过吸收存款或发放债券等方式，将出资人的物权转化为真实的债权或股权，承认并且具有履行债务（还本付息）或给以回报的意思，因此规定了不同的客观构成要件加以区别。关于非法占有目的的认定，不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果进行推定，行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的也不宜认定具有该目的。正如有学者指出的，非法吸收公众存款罪在客观上也具有集资性质（把不特定人手中的资金集中到一处），但只是通过合理经营牟取息差，主观上打算归还，客观上也有能力归还吸收的存款，在合理的金融风险范围内，即使不能归还部分资金，仍属于非法吸收公众存款的性质，[31]不是集资诈骗。

　 （二）与擅自发行股票、公司、企业债券罪的界限

　 擅自发行股票、公司、企业债券罪是指未经国家主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。公开发行股票、公司、企业债券行为的合法性，要符合法律、行政法规规定的条件，并报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准，除此以外的都是擅自发行行为，可能构成本罪。非法吸收公众存款罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪在保护法益与客观行为上存在明显差异，前者“非法”是指违行为人吸收存款的行为违反了《商业银行法》等金融管理法律、法规的禁止性规定，我国负责对银行业金融机构及其业务活动监督管理工作的主管机关是银监会，行为人客观上实施了为从事货币资本经营而非法吸收公众资金的行为，危害了银行业的正常吸储信贷活动和国家对金融信贷的监管秩序；后者主要违反的是《公司法》、《证券法》等法律法规，主管机关是证监会，客观上实施了未经批准擅自发行股票、债券的特定行为，既可能是均不具备发行条件和未得到有关主管部门批准，也可能只具备其中之一，从而危害国家对证券市场的监管秩序以及投资者、债权人的合法权益。一般情况下，单位或个人实施数行为分别构成两罪的，应数罪并罚。如果擅自发行债券筹集资金不是投入生产经营活动，而是为了从事放贷等货币经营的，两罪就存在竞合，因为擅自发行债券既是擅自发行股票、公司、企业债券罪的客观行为，同时也符合非法吸收公众存款罪的变相吸收方式。对此应根据实际情况分别处理：行为人只是筹集到资金但尚未放贷的，由于只有一个行为，应按想象竞合犯原则处理，由于非法吸收公众存款罪的法定刑相对较重，应按该罪定罪处罚；行为人筹集到资金并已实施放贷行为的，放贷行为超出了擅自发行股票、公司、企业债券罪的评价范围，但符合非法吸收公众存款罪，应数罪并罚。

【注释】
[1]参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（上），中国方正出版社2010年第4版，第456页。
[2]参见李希慧：《论非法吸收公众存款罪的几个问题》，载《中国刑事法杂志》2001年第4期。
[3]1998年7月29日中国人民银行发布《整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》规定，供销合作社等机构不得办理或变相办理存贷款业务或其他金融业务，责令限期整顿。1999年2月20日国务院发布实施《金融违法行为处罚办法》第27条规定，财务公司不得吸收非集团成员单位存款，构成非法吸收公众存款罪或者其他罪的，依法追究刑事责任。
[4]参见郎胜主编：《＜关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定＞的讲话》，法律出版社1995年版，第35页。
[5]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第584页。
[6]参见刘芳主编：《刑事案例诉辩审评—破坏金融管理秩序罪》，中国检察出版社2005年版，第76 -80页。
[7]参见前注[1]，王作富主编书，第457页。
[8]参见刘宪权：《金融犯罪刑法理论与实践》，北京大学出版社2008年版，第242页。
[9]见1998年7月13日国务院发布实施《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定。
[10]参见屈学武：《非法吸收存款罪探析》，载《现代法学》1996年第5期。
[11]参见曾宪文：《认定“非法吸存”：刑法须兼顾商权保护》，载《检察日报》2007年7月26日第3版。
[12]有论者对近年来司法实践的这一倾向进行了严肃批判：许多个案不考虑集资是以放款为目的还是为解决企业自身发展需求，不考虑是否存取自由、是否造成损害后果、是否具有侵占或诈骗的故意等特征，完全抹煞该罪与合法的民间借贷，抹煞商业银行业务与民间融资行为的差别，把集资诈骗罪和擅自发行公司债券罪等非法借贷行为也认定为本罪，这与加入世贸后打破金融垄断、鼓励金融市场竞争、民间金融逐步合法化的趋势是背道而驰的。参见郑侠：《非法吸收公众存款罪与民间融资》，载《特区经济》2008年第5期。
[13]参见张军主编：《破坏金融管理秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第199页。
[14]参见前注[1]，王作富主编书，第457页。
[15]参见舒慧明主编：《中国金融刑法学》，中国人民公安大学出版社1997年版，第246页；刘建：《金融刑法学》，中国人民公安大学出版社2008年版，第330页。
[16]参见前注[5]，张明楷书，第584-585页。
[17]2001年4月18日最高人民检察院、公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第24条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：(1)个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上的；(2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；(3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失50万元以上的。”该规定与2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的定罪处罚规定相一致。
[18]河北大午农牧集团有限公司位于河北省保定市徐水县，是一家大型民营企业，孙大午任董事长。徐水县法院审理查明，大午公司未经中国人民银行批准，经孙大午决策，招收代办员，设立代办点，于2000年1月至2003年5月间，以高于银行同期存款利率、承诺不交利息税等方式，出具名为“借款凭证”或“借据”实为存单的制式凭证，向社会公众变相吸收存款1627单，共计1308万余元，涉及611人。判处被告人孙大午有期徒刑3年，缓刑4年，个人、公司被判处罚金。参见李俊义、丁力辛：《大午集团扰乱金融秩序被追究刑事责任》，载《新华每日电讯》2003年11月1日第2版。
[19]参见赵秉志、万云峰：《非法吸收公众存款罪探讨》，载《人民司法》2004年第2期。
[20]参见周泽：《对孙大午“非法集资”案的刑法学思考》，载《中国律师》2003年第11期。
[21]我国现今的金融管理体制在严的方面更加突出，存在脱离社会发展现实需求的情况，比如1999年2月9日的《批复》规定企业实施的下列行为，意思表示应当认定无效：以借贷名义向职工非法集资；以借贷名义向社会集资；以借贷名义向社会公众发放贷款；其他违反法律、行政法规的行为。该规定过于僵硬和武断，比如单位修建宿舍楼因工程款紧张，由特定职工提前认购和预支部分购房款，专款专用的行为，完全是有益的福利行为。虽然有必要加强财务监督，但定性为非法行为显然并不适当。
[22]这类案件一般具有以下特点：接受委托理财的主体均打着“委托理财”旗号吸收资金，承诺一定期限内还本付息或给以保底收益，一般是年利12-15％，有时高达22％；委托人大多数是自然人和上市公司，也包括其他机构如非上市企业或事业单位；委托理财手法主要有国债委托理财、委托理财和三方监管协议三种，一般情况下采取子母合同形式，即与客户签订的正式合同中不体现任何承诺保底收益的文字以规避监管，另在补充协议中写明；合同名称五花八门，有委托理财、资产管理、委托投资、合作投资、委托资产管理、信息咨询服务协议、国债托管协议等。参见顾肖荣等：《当前金融犯罪新问题研究》，黑龙江人民出版社2008年版，第169-170页。
[23]德隆集团总部位于上海浦东新区，德隆系主要企业近30家，投资范围遍及全国23个省市。法院审理后认为，2000年底为应付金新信托的委托理财兑付危机，张业光、唐万新等高层决策，从2001年6月至2004年8月，由上海友联指使和操纵金新信托、德恒证券、恒信证券、伊斯兰信托、中富证券、大江国投等单位，与社会公众签订委托投资协议及补充协议3.2万余份，采取承诺保底和固定收益率的方式，向社会不特定对象变相吸收公众存款437亿余元人民币，未兑付资金余额为167亿余元，构成非法吸收公众存款罪。经过系列审判，判处被告人张、唐等有期徒刑并处罚金，有关德隆系企业最高达50亿元罚金。参见梁晓亮、齐苏：《德隆系主犯张业光被判处4年徒刑》，载《中国证券报》2007年2月16日第A2版。
[24]参见绛锦温：《论非法吸收公众存款罪中的几个问题》，载《法律适用》2001年第12期。
[25]参见前注[10]，屈学武文。
[26]见1996年12月24日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第3条规定。
[27]参见冯亚东、刘凤科：《非法吸收公众存款罪的本质及立法失误》，载《人民检察》2001年第7期。
[28]参见彭冰：《非法集资活动规制研究》，载《中国法学》2008年第4期。
[29]有观点认为还包括欺诈发行股票、公司、企业债券罪，但对此有争议。
[30]有论者建议将非法吸收公众存款罪分立为两个罪，即非法吸收公众存款罪和非法集资罪，前者专门规制金融机构，后者规制非金融机构或个人（参见前注[19]，赵秉志、万云峰文）。针对法益侵犯严重的非法集资行为，增设非法集资罪予以规制，作为一种立法论是可以考虑的。但是将本罪“分立”以及新增罪与本罪规制“不同主体”的说法，似乎也同样误解了非法吸收公众存款行为的实质。
[31]参见谢望原、赫兴旺主编：《刑法分论》，中国人民大学出版社2008年版，第127页。 
  作者 谢望原 张开骏
【作者单位】中国人民大学
【文章来源】《法学评论》2011年第6期