摘　要：“德隆系”案件反映出,当前实践中以委托理财形式出现的非法吸收公众存款罪的认定,还存在若干理论上的难题,有进一步探讨的必要。承诺保底收益的委托理财行为符合变相吸收公众存款性质;受托机构是否具备委托理财业务资质不影响非法吸收公众存款罪成立;非法吸收公众存款罪的认定不以刑法以外的法律法规规定“追究刑事责任”为前提;客户保本付息的固定收益不能作为吸存金额认定;续签合同的本金应当重复计入犯罪金额。
关键词：委托理财　非法吸收公众存款罪　“德隆系”案件

在“德隆系”旗下证券公司非法委托理财案件中,所涉及的罪名多集中在对非法吸收公众存款罪、操纵证券交易价格罪、集资诈骗罪、非法经营罪、挪用资金罪、挪用公款罪等罪的认定上。其中,对证券公司采取承诺保底和固定收益率与不特定公众签订委托理财协议,造成严重后果的行为,是以非法吸收公众存款罪追究刑事责任的。但是,在理论和实践中对此类行为是否应以非法吸收公众存款罪追究刑事责任存在一定争议,下面笔者结合具体案例进行探讨。
中富证券于2002年2月在上海市成立,具有受托投资管理等业务的资质。2003年7月,上海友联经济战略管理研究中心有限公司(以下简称友联公司)总裁唐万新委派被告人彭军担任其控股的中富证券总裁助理,全面负责资产管理业务;被告人陈军任中富证券资产管理部总经理,具体负责资产管理业务的操作。其间,彭军、陈军为完成唐万新提出以保本和支付高于银行同期利率数倍利息开展受托投资管理业务的方法吸收公众资金6亿元的指标,先后制定具体规则,拟制合同格式文本,多次召开各部门和下属营业部负责人会议,组织员工培训和向各营业部分解指标等。2004年1月,彭军离开中富证券后,被告人楼群受唐万新委派接任中富证券副总裁,全面负责资产管理等业务。同年2月,被告人陈军离开中富证券,资产管理部的业务由时任该部门副总经理的被告人李刚具体操作。同年4月,楼群被任命为中富证券总裁,李刚任中富证券资产管理部总经理。其间,楼群、李刚为完成唐万新下达的吸收公众资金30亿元的指标,除沿用以前制定的相关运作制度外,还通过提高利率、到各营业部巡查等方法,继续以上述同样方法吸收公众资金。2003年9月至2004年4月间,中富证券以承诺保本和支付4.5%至13%利息的方法分别与20家单位和62名个人签订《资产管理委托协议书》、《资产管理委托协议附加条款》等合同,吸收资金共计7. 9亿余元。中富证券将吸收的资金全部交友联公司支配,主要用于购买股票和国债、支付本息、开展其他业务等。至2004年7月7日案发时,客户账户上的资金余额仅为3370万余元,证券市值仅为2. 6亿余元,且尚有6. 1亿余元未向客户兑付。法院审理认为,被告单位中富证券的行为构成非法吸收公众存款罪。被告人彭军、楼群承担单位犯罪中直接负责的主管人员的刑事责任。被告人陈军、李刚承担中富证券单位犯罪中其他直接责任人员的刑事责任。①
一、“变相吸收公众存款”的认定
在中富证券案件的判决中,法院认定中富证券的行为不符合资产管理业务的特征,其行为系“变相吸收公众存款”,因此明确“变相吸收公众存款”的含义是认定本罪的前提。
(一)“变相吸收公众存款”的一般解释
非法吸收公众存款罪在客观方面表现为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为。对于非法吸收公众存款和变相吸收公众存款,刑法中并没有明确规定,目前理论上通常做以下解释:所谓非法吸收公众存款包括两种情况:一是行为人不具备吸收公众存款的法定主体资格而吸收公众存款;另一种是行为人具备吸收公众存款的主体资格,但违法吸收公众存款的行为。变相吸收公众存款是指行为人以存款以外的其他名义吸收公众资金,从而达到吸收公众存款目的的行为。② 根据国务院1998年7月发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条第2款的规定,非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。这个规定可以说是行政解释。这一行政解释与学理上的解释的差别在于,行政解释将非法吸收公众存款罪的“非法”解释为“未经中国人民银行批准”,而学理上的解释暗含的意思为“违反法律规定”,但总的来说,二者具有一致性,当二者相矛盾时,笔者认为应以国务院的行政解释为准。③
就上述定义分析可以看出,变相吸收公众存款与非法吸收公众存款的行为具有共同特征,一是未经中国人民银行批准。未经中国人民银行批准从事存款业务,即缺少法定的特别授权。二是向社会不特定对象吸收资金,即行为人开展非法吸存业务是面向不特定多数人的,其行为具有相当的公开性和广延性。两种行为的不同之处在于,非法吸收公众存款是以直接的名义吸收公众存款,表现在其出具存款凭证,并承诺在一定期限内还本付息;而变相吸收公众存款则不以直接吸收公众存款的名义出现,而以成立资金互助会、投资、集资入股等名义,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同。④ 因此,变相吸收公众存款较非法吸收公众存款在形式上更具有隐蔽性,但在实际上仍然是以吸收公众存款为目的,在本质上与非法吸收公众存款相同。在现实中,一些合法组织的下列活动可以被认定为变相吸收公众存款:
1.供销合作社,作为合作制经济组织,不得办理存款,也不得以吸收股金为名变相办理存款,却通过股金服务部等形式,实行“保息分红”,办理或变相办理存贷款业务;
2.民政部门倡导的农村救灾扶贫互助储金会,是不以盈利为目的的群众互助组织,所筹资金只能解决会员的应急需要,却办理或变相办理存贷款业务;
3.有关部门和企事业单位以行政隶属关系强行要求所属企业通过本系统财务结算中心办理存款业务的;
4.投资公司,作为利用自有资本进行项目投资的专门经营机构,以投资名义对外吸收存款;
5.基金会,是对国内外社会团体和其他组织以及个人自愿捐赠资金进行管理的民间非营利性社会团体组织,其资金主要用于无偿资助符合其宗旨的活动,其办理存款等金融业务可被认定为非法或变相吸收存款。⑤
(二)承诺保底收益的委托理财行为符合变相吸收公众存款性质
在委托理财业务中,证券公司与客户之间是建立在资产管理合同上的委托代理法律关系,证券公司开展资产管理业务必须以客户的名义进行,体现的是客户的意愿,其投资风险是由客户自行承担。鉴于资产管理业务的上述特征,中国证监会《证券公司客户资产管理业务试行办法》第43条规定了证券公司开展资产管理的投资风险由客户自行承担。另外, 2005年修订的《证券法》第144条也从总体上规定了证券公司在不得以任何方式对客户证券买卖的收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺。因此,在“德隆系”案中,被告采取承诺保底和固定收益率的方式委托理财,首先是违反相关法律法规的。
从行为方式上看,被告单位中富证券开展保本付息承诺的所谓资产管理业务并不具备委托理财的特征。本案中保本付息承诺的受托投资管理业务的具体运作过程是,证券公司以给予固定回报或高于银行同期储蓄存款利率数倍的承诺为前提,通过与客户签订名为资产管理合同等方法吸引客户投入资产,再以证券公司自己的名义将该资产投入证券市场从事股票、债券等金融工具的组合投资,实现自己收益最大化。上述行为的特点为,一是证券公司与客户之间虽然签订了名义上的资产管理合同,但这不是真正的委托代理协议,其实质是证券公司向客户约定到期兑现的承诺书,故证券公司与客户之间不存在委托代理关系;二是证券公司在取得客户投资的资产后以自己名义对外投资,投资方法和投资时机等均由证券公司自己决策或决定,体现的是证券公司的意愿,客户在证券公司向其作出承诺后并不关心证券公司如何使用其投入的资产;三是无论证券公司是否盈亏都要在约定期限内支付固定利率,即客户投入资产的风险由证券公司承担;四是从资金的流向来看,以资产管理业务为名吸收的资产并没有用来进行正当的股票或债券投资,而是用来兑付到期的理财资金、业务拓展、进行违法的证券投资等行为。由此可知,证券公司推出保本付息承诺的委托理财业务,不是法律规定的资产管理业务,而是以所谓的委托理财名义向社会不特定人员借用资金的性质,故证券公司推出保本付息承诺的所谓委托理财业务属于变相吸收公众存款的行为。
当然如果仅以承诺保本保收益为标准认定非法吸收公众存款罪亦有不妥之处。资产管理业务与非法吸收公众存款的区别,不仅在于是否承诺保本、保收益,更主要的是资金是否独立管理。资产管理是以客户名义进行的投资行为,证券公司与客户是代理关系。如果以资产管理为名吸收资金后,证券公司统一安排使用,其行为性质就已发生了变化。这一点从证监会规定中也能反映,在《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》中要求证券公司对受托投资资产和其自有资产及不同委托人的资产相互独立管理和经营,严格区分自营资金与资产管理资金的使用。《证券公司客户资产管理业务试行办法》则进一步要求将资产管理资金另行交其他托管人托管,防止资金的混合使用,对证券公司在自营与资产管理之间增设了防火墙。因此,资产管理与非法吸收存款之间存在两条界限,一是承诺保本、保收益,二是以投资人名义独立进行使用,当证券公司不仅承诺保本、保收益,且将资产管理资金当作自有资金,统一安排使用时,可认定为非法吸收公众存款罪。
二、受托机构是否具备委托理财业务资质不影响非法吸收公众存款罪成立
根据《证券法》及《证券公司客户资产管理业务试行办法》的规定,证券公司办理资产管理业务须经过中国证监会批准,未经批准的不允许办理委托理财业务,因此有关证券公司是否具有资产管理业务资质也成为德隆系列案件庭审的焦点问题之一。笔者认为,在德隆系列案件中,所谓的委托理财实质上仅仅是非法吸收公众存款的一个幌子,其是否具备委托理财的业务资质的问题实际上并非是认定其行为是否构成非法吸收公众存款罪所必须考虑的问题。⑥在本案中,中富证券就具有从事资产管理业务的资格,只要其实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为,就可以认定为非法吸收公众存款罪。吸收公众存款并支付固定利息是银行的主要职能,但如果其他金融机构也提供固定收益的话,那么这种吸收资金的行为与吸收存款也就没有本质的区别。因此是否具备委托理财的业务资质并不影响本罪的认定。
三、非法吸收公众存款罪的认定不以其他法律法规规定“追究刑事责任”为前提
关于非法吸收公众存款罪是否必须要以其他法律法规规定的“追究刑事责任”为前提的问题,理论和实践中存在不同的认识。如本案的辩方就认为,非法吸收公众存款罪是行政犯,刑法对本罪的描述采用的是空白罪状的方式,认定本罪必须以法律法规规定为犯罪才能予以刑事制裁。笔者认为,非法吸收公众存款罪已为我国刑法所规定,只要行为人实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为,扰乱金融秩序的,即可构成非法吸收公众存款罪。
首先,本罪的立法采用的是简单叙明罪状。⑦所谓叙明罪状是指刑法条文对具体犯罪的基本构成特征作了详细的描述,“仅指其对具体犯罪构成的主要部分特征作了较为明确的描述,并不是说这种罪状对有关犯罪构成的要件都作出了明确的说明”,“在罪状还有许多概念和用语,由于其内涵、外延欠明确,人们往往产生不同理解,涉及具体犯罪的认定时产生争议,对于这种罪状表述不明确的、产生争议的问题,只能通过立法解释、司法解释,以及刑法理论研究,作出解释性的规定或理论阐释,使之明确化。”⑧本条规定即是如此,条文虽然没有明确描述非法吸收公众存款的特征,但是已对本罪在客观方面的行为作了表述,该条文中叙明的“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”的行为均由国务院发布的《非法金融业务活动和非法金融机构取缔办法》所界定。在刑法第176条所叙明的非法吸收公众存款罪的内容已在相关行政法规中明确的情况下,再强调必须要由法律法规规定“追究刑事责任”的才能给予刑事处罚,就显得毫无意义。
其次,是否以法律法规规定“追究刑事责任”为犯罪的构成要件,主要应围绕刑法对该罪状的具体表述和立法原意加以分析。综观刑法对以法律法规规定“追究刑事责任”为犯罪构成要件的空白罪状,均表述为“违反⋯⋯法规,有⋯⋯行为的,处⋯⋯”⑨,其中“违反⋯⋯法规”就是立法者特意规定的犯罪构成要件之一。但刑法第176条所列非法吸收公众存款罪没有这样的规定,这并不是立法者制订法律时的疏忽,其立法原意即要求在分析非法吸收公众存款罪的构成要件时,无需考虑法律法规是否有“追究刑事责任”的规定。
证券公司以所谓的资产管理名义来吸收公众资金,所做承诺与吸收存款的内容相同,是一种变相吸收公众存款的行为,造成了存款业务的不正当竞争,破坏利率的统一,侵犯了国家金融管理秩序,同时在客观上也给存款客户造成了损失,其行为具有严重的社会危害性;同时证券公司作为从事证券业务的专业机构,熟悉证券法和证券业务规定,其与客户在签订资产管理协议之后又签订承诺保本付息的补充协议或承诺书,就是以合法的形式掩盖非法目的,足以证明行为在主观上的明知程度。故其行为完全具备非法吸收公众存款罪的全部构成要件,追究证券公司及其相关责任人员的刑事责任完全符合法律规定。
四、非法吸收公众存款罪数额的认定
在德隆系列案件的审理中,有关证券公司吸收资金的数额也成为认定的焦点,具体存在以下争议:
(一)客户保本付息的固定收益不能作为吸存金额认定
证券公司在开展保本付息承诺的所谓受托投资管理业务时,向客户吸收资金的形式可归结为三种,一种是证券公司实际向客户吸收资金,到期后给予客户保本付息的固定收益,即证券公司向客户实际收取的金额与合同约定金额相等;第二种是证券公司先给予客户约定保本付息的固定收益,然后在一定期限内向客户收取合同约定的金额。第三种是证券公司实际向客户吸收的资金少于合同约定的金额,不足部分以证券公司承诺保本付息的固定收益作为客户已交纳的金额直接冲抵,即证券公司向客户实际收取的资金与合同约定的金额不等;上述三种形式中的第一、第二种性质是一样的,也就是证券公司都向客户收取了与合同约定的资金,只是在给予保本付息固定收益的时间上有先后区别而已,对这两种形式所吸收的资金是客户实际向证券公司交纳的自有资金,故以该金额认定一般不会产生多大的异议。而在第三种形式中,证券公司给予客户保本付息的固定收益能否作为吸存金额认定,争议较大。有人认为,非法吸收公众存款罪是行为犯,只要行为人着手进行吸存业务的招揽、签订合同等就构成犯罪既遂,至于是否现实地吸纳到资金不影响犯罪的成立,所以,证券公司给予客户保本付息的固定收益只要包括在其依合同约定向客户吸存的金额中,就可以认定。
笔者认为,证券公司以保本付息承诺的所谓资产管理名义吸收存款,构成犯罪的金额应以实际收取客户的自有资金认定为妥。理由是:证券公司与客户之间签订的含有保本付息承诺的所谓资产管理协议书,明显违反了《证券公司客户资产管理业务试行办法》第41条关于证券公司从事客户资产管理业务,不得向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺之规定,从民事法律角度来看,该协议的签订不符合法律规定,属无效合同,无效合同自始不发生法律效力,合同双方据此所取得的财产应予返还。所以,证券公司给予客户保本付息的资金权属没有发生实质变化,证券公司以其支付保本付息的固定收益作为客户交存的资金,等于是证券公司向自己“吸收”资金,这不符合非法吸收公众存款罪应向不特定公众吸存的犯罪特征。
证券公司及相关人员在明知从事资产管理业务不得向客户作出资产本金不受损失或者取得最低收益之保证的情况下,仍故意采取上述方法吸收存款,将吸收的资金用于其他经营活动或犯罪活动,证券公司的行为使自身利益受到侵害的同时,也构成犯罪。从刑事法律角度而言,对于因犯罪导致证券公司流失的全部财产必须予以追缴并返还证券公司。倘若将证券公司给予客户保本付息的固定收益也作为非法吸收公众存款罪金额认定的话,无疑在法律上承认了该资产原本就属客户应得的合法财产,这是不恰当的。因此以证券公司实际收取客户享有所有权的资金认定,符合刑法的处罚要求。
2.续签合同的本金应当重复计入犯罪金额
证券公司通过签订保本付息的资产管理合同吸收到的资金,在合同期满后,与客户继续签订理财合同,这部分是否应当重复计算到非法吸收公众存款的数额中呢? 笔者认为,非法吸收公众存款罪是行为犯,只要行为人实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为,扰乱金融秩序就可以构成本罪。证券公司每完成一次非法理财融资活动,即完成一次变相的非法吸收公众存款和对国家金融秩序的破坏,对于其续签理财合同,是对变相吸收存款行为的又一次着手,是对非法吸收公众存款这一违法事实的重新认可。连续变相吸收公众存款,是又一次融资活动,应当累计计算金额。⑩

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参考文献：
①参见费晔:“中富证券公司非法吸收公众存款”, http: / /www. shezfy. com / spyj/ alpx_view. aspx? id = 4324。
②参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学(下编) 》,中国法制出版社1999年版,第722页。
③参见李希慧:“论非法吸收公众存款罪的几个问题”,载《中国刑事法杂志》2001年第4期。
④参见赵秉志主编:《中国刑法案例与学理研究(第三卷) 》,法律出版社2004年版,第222页。
⑤参见中国人民银行《整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》。
⑥参见成涛:“德隆系委托理财涉罪问题的法律思考”,载顾肖荣主编:《经济刑法(第四辑) 》,上海人民出版社2006年版,第221页。
⑦参见赵秉志、万云峰:“非法吸收公众存款罪探讨”,载《人民司法》2004年第2期。
⑧高铭暄、马克昌主编:《刑法学(下编) 》,中国法制出版社1999年版,第574页。
⑨参见张明楷著:《刑法学(第二版) 》,法律出版社2003年版,第508页。
⑩参见田立民:“德隆刑事第一案———向非法委托理财开战”,载《上海证券报》2005年9月1日第2版。
涂龙科　胡建涛
作者单位:北京师范大学刑事法律科学研究院　上海市杨浦区卫生局
文章来源：《中国刑事法杂志》2008年第1期