在目前经济快速发展的背景下，全国建筑业迎来了良好的发展态势。立法上，我国通过《民法通则》、《合同法》、《招投标法》以及《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律法规，对建筑房地产市场进行了一定程度的规范和约束。

但是，建筑房地产企业违法违规问题依旧普遍存在。除了我们常见的串标、违法分包、违法转包等问题，建设工程“黑白合同”问题也尤为突出。建设工程的“黑白合同”会导致扰乱建筑市场秩序、拖欠工程款、工程质量低下等问题，并严重制约房地产行业健康有序发展。本文将从建设工程“黑白合同”的概念、常见形式及法律规定等方面入手，解决实务中的“黑白合同”问题。

一、建设工程“黑白合同”概念

“黑白合同”也称“阴阳合同”，就是经过招投标的工程，发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份或两份以上实质性内容相异的合同，通常把经过招投标并经政府有关部门备案的合同称为“白合同”，把实际履行的对“白合同”中实质性内容进行了重大变更的合同称为“黑合同”。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解和适用》规定，两份合同会在具体的工程价款、工程期限、工程质量这三个实质方面存在差异，而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改。

“黑白合同”通常具备以下几方面特征：

1、合同当事人对同一合同标的物签订了价款存在差额、履行方式等存在差异的两份或两份以上的合同。通常情况下，开发商为了降低成本，事先与某一建筑商串通好，约定在建筑商中标后，在中标价上下浮一定比例、承诺垫资或者同意转包分包等。

2、当事人签订的合同中，一般有一份进行了登记、备案等公示。“白合同”存在的目的是为了应对行政部门检查、备案；“黑合同”的内容大多违反法律法规的禁止性规定。

3、白合同”往往伴有虚假招投标行为。开发商已事先选定建筑单位，并对合同实质问题进行磋商，同时通过形式上的邀标选定已沟通好的另外几家建筑单位参与竞标，已达到规避法律规定的目的。

4、当事人通过另行签订合同、承诺书、补充协议等形式完成签订“黑白”两份合同。建筑商中标后，为了兑现事先约定的承诺，会出具垫资、下浮中标价等承诺书作为黑合同。或者双方另行签订正式《建设工程施工合同》、中标合同的《补充协议》，以达到目的。

二、解读《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条

为了解决“黑白合同”工程款结算问题，最高院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条做了如下规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

为了更好的适用该条款，小编将带着三个疑问进行分析。

其一、适用本条款的工程是否必须经过招投标程序？

本条款是最高院根据建筑房地产实际情况，结合《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》相关规定进行拟定。同时，本条款中“以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”字样来看，该条款只能适用在《招标投标法》第3条规定的那些必须经过招投标程序的建设工程款项结算纠纷中。

国计委三号令把“商品住宅”项目纳入“关系社会公共利益、公众安全”范围，明确规定“商品住宅”项目必须公开招标。那么，那些不需要经过招投标的建设工程纠纷，如果存在“黑白合同”工程款纠纷问题如何结算呢？

笔者认为，法院在审理该类案件时，有实际履行合同的以实际履行的合同作为结算依据，无法确定实际合同的，应当在结合双方的真实意思表示的基础上，选择真实意思表示的合同作为结算依据。

其二，是不是所有经中标备案的合同都是结算依据？

笔者认为，首先应当确定中标合同的效力。如果该中标合同因违法《招投标法》而无效的，则当然不能作为结算依据。例如，在招投标前，开发商已同施工方对合同内容进行实质性磋商，并签订了《施工合同》，合同签订后采取串标的方式使施工单位中标，中标无效。其次，“黑合同”对“白合同”的实质性内容进行修改的，也无法适用本条款。

其三，什么样的内容是实质性内容？是不是只要修改了实质性内容，就不适用本条款？

根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解和适用》，实质性内容应当以工程质量是否受到重大影响为原则，即可以分为工程价款、工程质量和工程期限三个方面内容。当事人经过协商在上述三个方面以外对合同内容进行修改、变更的行为，都不会涉及利益的重大调整，不对合同的性质产生影响。也就是说，不会涉及“黑白合同”或者“阴阳合同”问题的认定与处理。工程价款、工程质量和工程期限三个方面，涉及固定招标人和中标人的基本权利义务。那么是不是只要修改了这三个方面就不适用本条款了？答案是否定的。就工程价款而言，根据江苏省高院观点，工程价款的变化超过备案合同1/3以上的，则构成实质性内容变更，反之不构成。

三、“黑白合同”工程款如何结算

通过以上分析，对于工程款结算问题基本明晰。笔者将分不同情况，以简单的语言进行概括。

其一，招标前的“黑白合同”结算。目前司法实务有三种观点。

第一种观点：标前黑合同未经备案不能作为结算依据，应以备案的白合同作为结算依据。

第二种观点：认为白合同无效，应以实际履行的黑合同作为结算依据。

第三种观点：认为黑白合同皆无效，应以实际履行的合同作为结算依据。

笔者同意第三种观点，因为招标前签订的“黑合同”违反了《招投标法》的规定而无效，招标后的“白合同”亦无效，这种情况下，应当以实际履行的合同作为结算依据。

其二，招标时、招标后的黑白合同结算。这种情况的结算方式应当以《司法解释》第21条为依据，按照“白合同”结算，不适用的则以实际履行的合同结算。

其三，不需要招投标的“黑白合同”结算。关于合同效力问题，笔者认为只要不违反《合同法》中关于合同无效规定的，“黑白合同”均有效。在众多有效的《施工合同》中，以实际履行的合同作为结算依据。当然，实际情况下，可能存在均不是实际履行的合同，那么法官应当根据职权进行工程结算审计，以审计结果作为结算依据。

最后，希望行政部门加大监管和处罚力度，将“黑白合同”问题解决在萌芽状态。