用人单位违法解除劳动合同，劳动者可否主张恢复劳动关系，要求继续履行劳动合同
一、案情简述
李XXXX从高等学府毕业后，通过人才市场招聘，经过企业的面试和笔试被本市一家外商投资企业录用，企业与其签订了为期四年的劳动合同，李XXXX主要从事产品设计装饰工作。去年6月底李XXXX在工作中不慎因工负伤，被劳动能力鉴定部门鉴定为部分丧失劳动能力。
几个月后李XXXX来上班，企业以李XXXX不能胜任工作为由，提前三十日通知李XXXX，与其解除劳动合同，并为其办理了退工登记备案手续。李XXXX收到通知后即去找人事部门，凭什么企业要与自己解除合同，要求企业继续履行劳动合同，但企业就是不同意继续履行劳动合同。李XXXX在无奈的情况下只能申请劳动仲裁。
二、庭审答辩
在劳动仲裁委员会开庭审理时李XXXX认为，本人是因工负伤，被鉴定为部分丧失劳动能力，按照国家和本市的有关规定企业是不能与其解除劳动合同的。所以要求劳动仲裁委员会撤消企业解除劳动合同的决定，恢复双方劳动关系，企业应该继续履行劳动合同。
企业则认为，李XXXX不能胜任工作，并且企业经过培训和想方设法为其安排适合的工作岗位，但他仍不能胜任工作，企业尽力了，也无能为力，所以提前三十天通知李XXXX，与其解除劳动合同，并且支付了一定的经济补偿金，故对李XXXX提出的请求不予同意。
三、劳动仲裁结果
劳动仲裁委经过开庭审理后认为，李XXXX因工负伤，并经劳动能力鉴定委员会鉴定为部分丧失劳动能力，现在企业以李XXXX不能胜任工作，并且经过培训和调整其工作仍不能胜任工作为由，与其解除劳动合同缺乏法律依据，因此，企业应该与李XXXX恢复劳动关系，继续履行劳动合同。
劳动仲裁委依法作出裁决，要求企业在规定的期限内与李XXXX恢复劳动关系，继续履行劳动合同。
四、律师案件评析
本案争议的焦点是职工因工负伤被劳动能力鉴定委员会确认为部分丧失劳动能力的，用人单位是否可以职工不能胜任工作，并且经过培训和调整其工作仍不能胜任为由，与其解除劳动合同。
根据《上海市劳动合同条例》（以下简称《条例》）第三十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位不得依据本条例第三十二条、第三十五条的规定解除劳动合同：（一）患职业病或因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力。”而按照本《条例》第三十二条规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训和调整工作岗位仍不能胜任工作的。”按照第三十二条的规定企业可以与职工解除劳动关系，但李XXXX是因工负伤并被确认部分丧失劳动能力，根据《条例》第三十四条的规定，企业是不能与其解除劳动合同的，现在企业擅自与李XXXX解除劳动合同的行为是违背法律、法规的。
因此，劳动仲裁委员会依法裁决，撤消企业解除劳动合同的决定，企业与李XXXX应恢复劳动关系，继续履行劳动合同。
但是也有例外情况，是双方之间的劳动关系应否恢复。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”的规定，作为用人单位明确表示不同意与劳动者恢复劳动关系，在劳动合同已经不能继续履行的情况下，劳动者可以要求用人单位支付赔偿金。经行使释明权后，劳动者仍坚持要求恢复其与用人单位的劳动关系，故现已不存在双方继续履行劳动合同的基础，因此，其诉讼请求依法予以驳回。
