《民法总则》第16条规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在”，《民法总则》颁布后，对于此规定的理解和适用存在诸多疑问。中国政法大学民商经济法学院李永军教授在《我国<民法总则>第16条关于胎儿利益保护的质疑——基于规范的实证分析与理论研究》一文中，从实证规范体系考察，认为胎儿利益保护的理论基础和规范适用存在障碍与体系断裂，分析了该条在法律适用中存在的问题并提出了建议措施。
一、该条是否赋予了胎儿以权利能力？
《民法总则》第13条规定“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”，而第16条规定胎儿在利益保护时视为具有民事权利能力。两者并不矛盾，“权利能力始于出生”是基本原则，其与胎儿的“权利能力”不同：出生后的人享有全方位的权利能力，既可以享有权利，也可以承担义务，既可以作原告，也可以作被告，是真正的民事主体；胎儿的权利能力仅在消极利益需要保护时才享有，故胎儿的权利能力是特别规定。关于胎儿“娩出为死体的，其权利能力视为自始不存在”的规定，是一种附解除条件的设计，即娩出时为死体的，权利能力溯及性消灭。因此，胎儿的民事权利能力能否取得，要看娩出的情况——生还是死，故第16条规定的“民事权利能力”只是一种“预备性资格或能力”，不能用第13条意义上的权利能力或主体地位去理解。
二、限制“利益保护”范围的目的
第16条将对胎儿利益的保护限制在“涉及继承、接受赠与等胎儿利益保护”的范围内，是为了保证胎儿只能为“原告”，不能为“被告”。因为胎儿的民事权利能力仅指依法享有权利的能力，不包括承担民事义务的能力，即胎儿在出生前只是权利主体。 为保证胎儿不成为被告，对于胎儿利益的接受赠与，其范围应作出限制性解释，即不包括附义务的赠与。根据《民法总则》第136条和《合同法》第44条，对于胎儿利益的赠与合同应在签订之日生效，如果胎儿娩出时为死体，胎儿的权利能力被溯及地消灭，故赠与合同自始无效，但是赠与合同无效后的财产返还在实际生活存在复杂性，而且胎儿出生前接受赠与财产是没有意义的，故胎儿利益的赠与合同应解释为“自出生生效”为宜。
三、胎儿利益保护中的代理人
第16条虽然承认了胎儿的继承和接受赠与的权利能力，但却没有规定代理人，这是民法体系构建中的一个缺失。对此，可准用《民法总则》第27条第1款的规定，即由父母担任法定代理人。但是如果胎儿的父亲死亡，其母亲和胎儿同为第一顺序继承人，具有直接的利害关系，祖父母、兄弟姐妹等都是利益关系人，此时应由谁担任法定代理人？对此应准用《民法总则》第27条第2款之（三）及第32条规定的监护人。具体为以下主体：（1）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意；（2）没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。
四、胎儿的远距离损害赔偿请求权
对于胎儿出生前受到的侵害，在其出生后具有损害赔偿请求权，与其在胎儿时期是否具有权利能力毫无关联。即使未规定胎儿时期的权利能力，胎儿出生后就其出生前受到的侵害请求赔偿也没有任何障碍——二者是因果关系，不需要用权利能力问题解决。因此将第16条解释为不包括“胎儿本身受到损害的损害赔偿请求权的权利能力”更有利于保护胎儿的利益。因为，如果解释为包括损害赔偿请求权，就会发生这种情况：侵害发生时赔偿请求权发生，但不能行使，只能等出生后才能行使，那么在行使赔偿请求权时，原告即胎儿必须证明损害发生时尚未出生的自己具体遭受了多少损害，这几乎是无法证明的。而解释为不包括这种权利能力，只要证明或认定被告的行为与原告的损害后果之间具有因果关系，不必证明具体的范围，就可以判定被告的赔偿义务。
此外，如果第三人加害胎儿的抚养义务人致死，致使胎儿失去未来的抚养供给，即胎儿的父亲被加害人致死，则胎儿出生后对该第三人应有赔偿请求权。故第16条规定的“等”字应包括胎儿对侵害其抚养义务人致死的损害赔偿请求权，但不包括对胎儿本身的损害赔偿请求权。至于损害赔偿请求权的被告范围，应适用《侵权责任法》的构成要件。需要特别注意的是，父母若作为被告应满足基本的伦理要求，如父母明知自己的孩子可能患有遗传性疾病，仍冒险怀孕生子，应排除对父母的损害赔偿请求权。
五、胎儿的利益保护与诉讼时效
就三年诉讼时效的期间计算起点，《民法总则》第188条规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。但在涉及胎儿利益保护时应当特别对待：
首先，对于接受赠与来说，赠与合同签订生效后，在约定的时间点不交付或者有其他违约行为，开始计算诉讼时效期间。我国《民法总则》没有限定赠与合同生效的时间点，如果任意解释，有可能导致在胎儿出生之前就开始计算诉讼时效期间的情况出现。因此，将赠与合同生效的时间解释为：在胎儿出生前不生效，自然也就没有诉讼时效期间起点的计算问题，即赠与合同的诉讼时效在胎儿出生前不开始计算。
其次，关于胎儿的继承的诉讼时效期间，现行《继承法》第8条规定：因继承权纠纷提起诉讼的期间为2年，自继承人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。虽然第16条规定了胎儿的继承能力，诉讼时效期间的计算起点可从其法定代理人知道或者应当知道胎儿的权利被侵害之日起计算，但为了保护胎儿利益，应解释为在胎儿出生前不开始计算。
最后，关于损害赔偿请求权的诉讼时效期间，当然也不能从被侵害之日起进行计算。因为，这时候虽然可能知道或者应当知道（当然是指法定代理人）权利被侵害，但由于胎儿尚未出生，根本不知道损害的具体情况，也就不能提出具体的赔偿请求，即权利实际上根本无法行使，也就不能开始计算诉讼时效期间，故只能解释为胎儿出生后开始计算。
六、结论
在理解第16条的时候需要注意：（1）其仅为《民法总则》第13条“权利能力始于出生”的例外，并不破坏“人的权利能力始于出生”这一原则；（2）胎儿的权利能力只是在“享有利益”的限度内享有权利能力，不包括义务；（3）胎儿法定代理人在解释上应适用《民法总则》第27条及32条的规定；（4）胎儿对于出生前受到的损害有损害赔偿请求权，用因果关系解决在保护范围和举证责任等方面更有利于胎儿利益保护；（5）胎儿请求权的诉讼时效在胎儿出生前不开始计算。
原载中国民商法律网
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