一、引言

　　（一）司法实践中的案例

　　关于胎儿在民法上的地位问题，似乎是本世纪初才为学术界所关注。但实际上，在司法实践中，早在1992年，四川新津县就已经发生了关于胎儿因抚养关系产生的赔偿请求权的案例。本世纪初又出现了江苏无锡的孕妇被撞导致早产案、江苏南通崇川区的“小石头”索赔案、天津高院审结的“脑瘫婴儿案”、广州塘沽区的“女婴出生手右臂、父母向医院索赔”案以及成都市成华区因交通事故导致的胎儿索赔案等等。

　　1992年10月27日晚10时左右，四川希旅游乐城公司（以下简称希旅公司）驾驶员胡永红驾驶本单位小货车，将正在该处横穿公路的叶文君撞伤，后叶文君经医治无效死亡。叶之妻黄学琼在叶死亡时，已怀孕8个月，并于当年12月生一女婴，取名黄卫。黄学琼、黄卫于1993年3月17日向四川省新津县人民法院提起诉讼，要求被告希旅公司赔偿原告经济损失共计29443.60元（其中黄卫生活费每月60元，16年共计11520元）中95%的份额。法院最后判决：希旅公司一次性赔偿黄学琼、黄卫经济损失23600元。判决后，希旅公司不服，以原判决责任不明、赔偿黄卫应得生活费超过了法律规定的赔偿范围为理由，上诉于四川省成都市中级人民法院。二审法院于1993年8月9日判决：驳回上诉，维持原判。

　　本案双方争执的焦点在于事故发生时尚在母体中尚未出生的胎儿能否以死者生前所抚养的“人”的地位主张损害赔偿。被告认为：《民法通则》第九条规定公民的民事权利能力始于出生终于死亡，而民事权利能力的取得又是公民享有权利、履行义务的基础，是公民成为民法上的人的前提。本案事故发生时，黄卫尚未出生，就不能成为民法上的“人”，也就不是本案死者生前所抚养的“人”。两审法院都没有采取被告的意见，而是支持了黄卫的赔偿请求。法院的判决是顺乎民意且具有前瞻性的，但被告意见所揭示的案件背后隐藏的法律问题同样值得我们思考。

　　2003年9月，中央电视台的《今日说法》栏目播出了这样一个案例：在江苏无锡，2001年的7月27日傍晚，当时已经怀有6个多月身孕的裴红霞，散步时被后面驶来的钱明伟的摩托车撞到了的肚子。裴红霞被迫提前两个月早产了女儿吴佩颖。在出生医学证明书上，孩子的健康状况被评为差，体重只有2公斤。刚出生33天的小佩颖便和她的父母一纸诉状将邻居钱明伟告上了法庭，要求法院依法判决被告索赔孩子的生命健康权伤害费、孩子父母亲的医药费、护理费及精神损失费，共计6万3千多元人民币。法院认定了碰撞与早产存在着因果关系。但法院认为，在碰撞发生时吴佩颖尚未出生，不具有法律上的“人”的身份。而孩子的父亲吴锡兵，不是侵权的直接对象，因此法院判决被告钱明伟赔偿裴红霞医药费等经济损失共计人民币5455元，驳回了婴儿吴佩颖及其父吴锡兵的诉讼请求。

　　上述两个案例，影响判决结果的关键问题就是胎儿在未出生时能否成为法律上的“人”。由于立法不足，两个法院作出了不同的选择。我们不能简单的说哪个案子判的对或者不对，而应该对案件所揭示的立法不足进行反思。

　　（二）胎儿在法律上的界定

　　《辞海》中关于胎儿一词的释义是这样说的： 受精卵的发育，最初二周称孕卵；以后各种器官逐渐形成，称胚胎；六周后胚胎呈现人的形态，八周后称胎儿。胎儿在子宫内的生理活动所需要的氧和营养物质以及体内排出的代谢产物，均通过脐带和胎盘血液循环与母体血液中的物质利益相互交换。《辞海》这一关于胎儿的释义实际上采用了医学上对胎儿的定义。

　　遍观世界各国立法，少有对胎儿明确给出界定的。但司法实践和学术界对此问题基本达成了共识，即认为法律关于胎儿的界定不宜采用医学上的定义，这一方面是考虑到若以怀胎八周为成为法律上的胎儿的前提，在起算时间上难以确定；另一方面更主要的是这也不利于胎儿利益之周到全面保护。因此，法律上对胎儿的保护期间，应该从精子与卵子结合，即成功受孕的那一刻开始算起。

　　随着生物科技的迅猛发展，试管婴儿技术被成功发明。 试管婴儿技术除了精子与卵子的结合过程不是发生在母体内之外，胚胎的发育仍然要依靠母体完成，其生命本质与正常受孕之胎儿无异。因此，就一般情形而言，试管婴儿技术所培育的胎儿应该取得正常受孕之胎儿同等的法律地位。当然，关于遗产继承，抚养请求权等涉及亲属关系的情况，应该视具体情况而定，对此，王利明教授作了详细的阐述。

　　所以，关于胎儿在法律上的定义，正如台湾学者胡长清所说：“胎儿者，谓母体中之儿也，自成功受孕时起。始称胎儿。”

　　（三）我国立法现状及成因

　　我国的《民法通则》第九条规定：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利承担民事义务。可见，我国采用的是绝对主义，认为胎儿是没有民事权利能力的。但为了保护胎儿出生后的利益，只在《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理”。

　　虽然我国对胎儿遗产利益作出了规定，但这只是对遗产份额划分的规定，并没有承认胎儿继承遗产的主体资格，也没有承认胎儿的损害赔偿请求权，也并不意味着胎儿在遗产继承时具有权利能力，因为法律并没有这样规定。实际上，所保留的继承份额严格来将并不是为胎儿所保留，而是为活着出生之人保留。因此，严格说来，胎儿的这种遗产利益，还不能称为普遍意义上的继承权。

　　要分析我国先行有关胎儿立法的现状的成因，就不得不分析我国民法的立法进程。1949年新中国成立后，废除了中华民国民法典（即现在台湾仍在使用的民法典）。此后，从1954年到1982年，中国共组织了三次民法典的起草工作，但都因各种原因使起草工作中断，没有正式出台过一部民法典。1985年全国人民代表大会决定改变立法方针，决定在历次民法草案的基础上，先制定一个民法通则，待条件成熟时，再制定民法典。于是形成现今以《民法通则》及《合同法》、《担保法》、《婚姻法》、《继承法》等单行法构成的民事立法体系。

　　1954年到1982年三次起草的民法典，均没有赋予胎儿以民事权利能力。分析其原因，可能有以下因素：

　　1、立法多参考前苏联模式，而苏联立法采取绝对主义，并不承认胎儿完全或部分拥有民事权利能力。

　　1956年12月完成的新中国第一部《民法典草案》主要参考1922年的苏俄民法典，1982年第三次起草完成的《民法典草案》主要参考1962年的苏联民事立法纲要、1964年的《苏俄民法典》和1978年修订的《匈牙利民法典》。而1987年1月1日起施行的《民法通则》主要就是在第三次《民法典草案》的基础上制定出来的。1962年，中国在经历严重自然灾害和“大跃进”所造成的严重困难之后，重新强调发展商品生产和商品交换，在此背景之下开始了第二次民法典起草工作，至1964年7月完成《民法典草案（试拟稿）》。该草案仅分三编：第一编总则、第二编财产的所有、第三编财产的流转。在内容上既与苏联模式分道扬镳，又与西方国家的立法划清界线，摒弃了自然人、法人、物权、债权、权利义务、权利能力等概念。这次民法典起草因1964年开始的“四清运动”而中断。

　　2、当时还没有出现或者很少出现有关胎儿侵权案件，对此问题的立法研究关注不够。

　　到目前为止，可查的最早的此类案件发生在1992年四川新津县。在此之前还没有找到过类似案例。这首先与当时人们法律保护意识较为落后有关，其次可能是当时确实很少发生侵犯胎儿人身利益的事实，此外，当时医学条件比较落后，还没有能力确认胎儿在出生后的缺陷是否与其出生前的某种侵害有多大的关联。由于这些原因，当时在司法实践中发生的有关胎儿侵权的案件是比较少的，因此立法者和学者们对此问题的关注也是比较少的。

　　3、20世纪70年代我国逐步实行计划生育政策，开始有计划地控制人口出生。

　　如果立法对胎儿利益给予保护，处理得不好就会引起胎儿生命权与计划生育政策的冲突。并且，胎儿生命权还涉及父母自愿堕胎是否构成犯罪的问题，而在当时，流产等同于杀人的说法显然是不能为人所接受的。因此，就当时而言，通过立法来保护未出生之胎儿的利益，其阻力之大是可想而知的。更何况限于当时医学技术条件，胎儿损害结果与加害行为的因果关系难以断定，所以即便有立法来保护胎儿利益，在司法中也难以达到理想之效果，甚至不免发生虚假之诉。

　　1998年1月13日我过开始了第四次民法典起草工作。该草案中关于胎儿利益法律保护做了专门的规定，但由于对此问题尚有分歧，故在2002年正式提交全国人大审议的草案中，没有出现这些规定。

　　二、我国立法保护胎儿利益的必要性、难点及对策

　　（一）加强胎儿利益保护立法的必要性

　　1、人性的需要

　　从生物学上讲，人是胎生动物。在出生之前，有近十个月须生存于母体子宫之中。从客观上来看，人的生命其实是一个连续发展的过程，其连续性始于受孕。胎儿是人在生命进程中相互连接、前后相继而不可分离的两种不同的形式。胎儿的利益与其母亲的利益并不是同一概念，若法律将胎儿视为母体的一部分，显然不能周到地保护胎儿应有之利益，并将使法律陷入与伦理的冲突之中。

　　2、法制进步的需要

　　从世界范围内来看，加强胎儿利益保护的立法是现代法制进程的总体趋势。反观历史，我国法制建设和法律科学发展到今天，已经积累了大量先进的成果，有的研究水平已经处于世界前列。因此，我国立法已不再像过去那样需要过分依赖别国立法成果了。法律以公平与正义为追求目标，应特别注重保护弱势群体的利益，通过法律来保护胎儿的利益，既是当前构建和谐社会的需要，也是我国法制进步的需要。

　　3、审判实践的需要

　　进入21世纪以来，工业污染和医学事故导致胎儿于母体中受损而生而有缺陷的事件时有发生，司法实践中此类案件也有上升的趋势。我国是成文法国家，立法本身不足，法官又无可借鉴之判例，此类案件的审理难度可想而知。此外，公民法律意识的增强也是加强有关胎儿保护立法的推进点。

　　（二）胎儿利益保护面临的三大难点

　　通过历史与现状的综合分析，目前我国要对胎儿利益进行立法保护，尚有三大难点：

　　1、加害行为与损害结果因果关系难以确定

　　如果不能对加害行为与胎儿损害结果之间的因果关系作出准确的判断，则在司法实践中，原告方就应当因举证不能而承担败诉的责任，这样虽然有立法来保护胎儿的利益，但仍然与胎儿如同空中楼阁，无任何意义可言。

　　2、胎儿生命权与计划生育政策和妇女自愿堕胎的冲突

　　随着对胎儿利益法律保护问题的研究，不断有学者未来之立法应对胎儿生命权予以保护。按照这些学者的观点，又将引出两个问题：一是胎儿生命权与计划生育政策的冲突，即国家实行有计划地控制人口的政策，是否有侵犯胎儿生命权之嫌疑；二是胎儿生命权与妇女生育自决权的冲突，即妇女自愿堕胎是否构成犯罪的问题。第一个问题涉及我国的基本国策，且该问题也常常成为外国攻击我国人权状况的借口，因此，其问题之复杂，牵涉面之广可想而知。第二个问题是关于堕胎的问题，堕胎问题在我国的影响目前还不大。但从世界范围来看，堕胎问题已困扰人类长达半个多世纪，它不光是一个法律难点，也是一个社会难点，且时常成为政治家表达自己政见的有力资本。可以预见，如果我国赋予胎儿生命权的话，其影响之强烈恐怕是学者们所料之不及的。

　　3、权利能力制度

　　民事权利能力是自然人享有民事权利承担民事义务的资格。权利能力制度是联结自然人和法律人的桥梁，自然人要成为民法的主体，就必须取得民事权利能力制度。按照我国民法通则的规定，自然人民事权利能力始于出生终于死亡。胎儿在母体中尚未出生，因此没有民事权利能力，当然没有享有权利的资格，也不能成为民法上的主体。因此，从立法制度来看，《民法通则》的这一规定是保护胎儿利益的最大障碍，也是唯一障碍。

　　（三）破除三大难点的对策建议

　　1、针对第一个难点——加害行为与损害结果因果关系难以确定：严格举证责任分配

　　目前对于这种因果关系的确认难度与20世纪80年代之前相比，已经大大降低。并且随着生命科学和医学的进步，这种难度会继续降低，另外，还可通过对工业污染、食品药品致害等特殊加害行为的举证责任分配，减小原告方因举证不能而败诉的风险。因此，这个技术性问题虽然会对胎儿利益的法律保护在操作时带来一些麻烦，但还不足以阻碍整个胎儿利益保护立法的进程。

　　2、针对第二个难点——胎儿生命权与计划生育政策和妇女自愿堕胎的冲突：坚持三项原则

　　要解决胎儿利益保护与计划生育政策和妇女堕胎权的冲突，我国未来有关保护胎儿利益的立法应坚持三项原则：

　　（1）坚持计划生育政策不能动摇

　　这一方面是因为计划生育作为我国基本国策，已经写入宪法，就法律位阶看，宪法高于民法；更重要的这也是我国国情的现实需要。

　　由于历史的原因，我国人口发展面临着人口基数巨大，增长势头较快，许多农村地区生育水平仍然相对较高以及人口老化即将迅速来临的困境。计划生育政策70年代在城乡开展，80年代全面推行，到2000年11月1日我国第五次人口普查，大陆31个省共126583万人。从上世纪70年代到2000年，不到30年我国少生了3.38亿人。计划生育对全人类作出了卓越的贡献。2005-2020年，我国年平均增加人口仍将在1000万人左右，总人口在2005年达13.3亿，2010年近14亿，21世纪中叶人口零增长。现阶段我过人口由以前的高出生、低死亡、高增长向低出生、低死亡、低增长转变，但在今后很长一端时间内，人口过多仍然是我国的首要问题。江泽民同志2000年3月12日在中央人口资源环境座谈会上的讲话中指出：“能不能做好人口资源环境工作，是关系到我国经济和社会的安全，关系到我国人民生活质量，关系到中华民族生存和发展的长远大计……要牢固树立打持久战的思想，克服盲目乐观和麻痹松懈情绪，坚持不懈地抓下去。”

　　（2）妇女堕胎不宜犯罪化

　　妇女对于自己是否堕胎有完全的选择权，反堕胎立法在我国，至少在现阶段，尚不现实。

　　堕胎问题已困扰人类长达半个多世纪，至今仍是个争论不休的焦点话题。在美国的一些州，不光堕胎是非法的，就连使用避孕工具都曾经一度被禁止。反堕胎法给美国妇女带来了沉重的灾难，美国作家瑞科雅·索琳歌尔在《妇女对法律的反抗》一书中，通过复述堕胎师露丝。巴尼特在1918年至1968年的从业经历，指出：“并不是堕胎从业者给妇女们带来了危险，而是法律——他从未有效地消除堕胎，反而不可救药地总是给妇女的生活造成危险”。“无论是在30年代反堕胎法令很少适用时，或是在50年代它常常被执行时，事实上，这些法律都是纸上谈兵，不过给那些自己并不动手堕胎，却能从妇女的绝望和妇女的牺牲中获利的——卑劣的掮客和有野心的政客——以可乘之机。法律从未也永远不可能阻止妇女们自己决定生儿育女之事”。1973年，美国联邦最高法院通过罗伊诉韦德案，认为德州刑法禁止堕胎的规定违宪。但关于堕胎的争论并没有就此结速。正如该书所提到的，堕胎问题从来都是美国历届总统候选人在竞选时所必须面对和相互攻击的着力点。

　　2004年是美国总统大选年，4月25日近百万人聚集华盛顿，举行大规模示威游行，抗议布什政府在堕胎方面越来越保守的政策。这也是1992年以来美国发生的最大规模的支持堕胎的示威。

　　其实，不单单是在美国，在爱尔兰、瑞士，在世界各国，堕胎都是一个急具争议的烦恼着各国法律的问题。我国的堕胎率大约在28%左右，稍高于美国的25%.从法理上讲，妇女享有人身自由不受侵犯的宪法权利，妇女有权使用自己的身体，有权决定是否选择堕胎。从国外反堕胎法立法经验来看，反堕胎立法名为保障人权，保障妇女的身心健康，更多地却成为政治家利用的工具。反堕胎法“从未也永远不可能阻止妇女们自己决定生儿育女之事”。从我国国情来看，在现阶段讨论反堕胎立法无疑是不合时宜的，也不可能取得什么实际的效果。基于这三点理由，本文认为：我国应尊重妇女是否堕胎的决定，堕胎不宜按犯罪处理。

　　（3）不宜赋予胎儿生命权

　　计划生育政策不能动摇，堕胎不宜犯罪化，这是未来完善有关保护胎儿利益立法应当坚持的两个原则。那么胎儿是否应当享有生命权呢？显然，如果胎儿享有生命权的话，问题又会再次陷入难以自拔的矛盾之中，则前文所做的关于计划生育政策不能动摇，堕胎不宜犯罪化的解释多少显得有些苍白无力。外国别有用心的人攻击我国人权状况就是建立在胎儿具有生命权这一基本观点之上的。

　　本文认为，未来关于胎儿保护之立法，不宜赋予胎儿生命权：

　　①如前文所述，这是我国现阶段国情所决定了的，赋予胎儿生命权会有很多不适应。

　　②并非只有赋予胎儿生命权，才能周到地保护其利益。因为胎儿毕竟与其母体联结在一起，侵害胎儿往往是间接通过侵害其母体实现的，按现行《人体重伤鉴定标准》第七十八条的规定，孕妇损伤引起早产、死胎、胎盘早期剥离、流产并发失血性休克或者严重感染的，属于对孕妇之重伤。所以，没有人能够肆无忌惮地侵犯胎儿的生命。

　　③胎儿虽然具有生物意义上的生命形式，但毕竟还不是法律意义上的人，不享有法律意义上的生命权。

　　④即使赋予胎儿生命权，也只能由其监护人代为行使，如此一来，胎儿生命权对胎儿自身而言并没有多大意义。

　　3、针对第三个难点——权利能力制度：采法定解除条件说，赋予胎儿特殊的民事权利能力

　　（1）学术界的三种思路

　　①彻底删除民事权利能力制度在民法上的应用，直接规定民法的适用主体，明确胎儿在民法上的地位。

　　曾世雄先生在其《民法总则之现在与未来》一书中，通过对民事权利能力制度的产生和发展的历程分析，并结合权利能力制度在近代民法的应用情况，认为民法设置权利能力制度是实属多余之举。并指出民事权利能力不过是“从法国民法典到德国民法典间的一百年摸索出来的'垃圾'”。“有了权利能力，后遗症就一大堆，如果把它去掉，在法律上没有任何障碍，我可以保证没有权利的民法百分之百用得更顺。”

　　② 保持现行《民法通则》中关于自然人民事权利能力的规定不变，绕过民事权利能力制度，直接规定胎儿在民法中的地位。具体又有法益说和人身权延伸保护说两种理论。

　　a. 法益说：  德国学者Planck认为，胎儿利益虽非权利，但属于生命法益，生命法益先于法律而存在，是人性之表现与自然创造的一部。我国的竺琴借助曾世雄先生的法益资源说，认为“胎儿本身尚未成人，无权利可言。然其利益遭受侵害之时仍得享有损害赔偿请求权，因其获得源于父母之生育权，母亲之生命健康权等权利之反射利益，并用以对抗任何之相对方。当胎儿出生后获得权利，则当初之法益为权利所吸收而归于消灭。”

　　b. 人身权延伸保护说：  杨立新先生在其《人身权论》一书中提出了人身权延伸保护说。该说的基本要点是自然人在其诞生前和消灭后，存在着与人身权利相联系的先期人身法益和延续的人身法益。其先期和延续的人身法益相互衔接，构成自然人完整的人身利益。法律应以人身权利为中心，向前和向后延伸，保护先期人身法益和延续人身法益。作者所谓先期人身法益者的就是胎儿利益，延续人身法益指的就是死者的利益。

　　③ 修改《民法通则》中关于自然人民事权利能力的规定，赋予胎儿民事权利能力。具体又有三种办法：

　　a. 法定解除条件说：即规定胎儿在出生前即取得权利能力，如果将来死产时，则溯及地丧失其权利能力。故死产为其权利能力取得之解除条件。梁慧星、尹田和台湾的王泽鉴先生均主张此种学说。

　　b. 法定停止条件说：即规定胎儿在出生后方能取得权利能力，如果将来活产，则其出生前溯及地取得权利能力。故活产为其权利能力取得之停止条件。

　　c. 新权利能力说：王鹏在华侨大学学者兰仁迅关于“胎儿在民法上应处于自然人的地位”的观点，概括出“新权利能力说”，认为自然人权利能力应始于受精卵，这样才能周到地保护胎儿的利益。

　　（2）对几种思路的评析

　　① 对第一种思路的评析

　　尽管民事权利能力制度从德国法发展到现在，已表现出诸多的不适应。但权利能力制度已存在近200年的历史了，人们早已适应其理论，一旦删除民事权利能力制度，势必导致整个民法体系作出大的调整，正如曾世雄先生自己所言“尽管权利能力之制度并非不可或缺之制度，然在长久以来习以当然的情势下，如欲改弦更张应非一朝可就，何况权利能力之制度对于自然人虽似多余，终非有害。”所以，在可以对其进行适当修改以使其适应现实需要的情况下，还不宜彻底地删除权利能力在民法上的设计。

　　② 对第二种思路的评析

　　虽然能够绕开民事权利能力，保持民法体系的稳定，但其不免过于抽象。无论是法益说还是人身权延伸保护说，都涉及到“法益”这个概念。而对于什么是“法益”，学术界尚有不同理解。史尚宽认为“法益乃法律间接保护之个人利益”，洪逊欣认为“法益为法律之反射作用所保护之利益”，曾世雄认为“法益者，法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源”。“法益”一词的概念在学术界尚有争论，则法律之所应保护之“法益”的范围恐更无定论。我国是成文法国家，现阶段法官素质还比较低，如果采用此种立法思路来保护胎儿利益，到了司法实践中肯定难以操作，甚至正如有的学者所担心的“一有不慎反生滥用之弊”。

　　③ 对第三种思路的评析

　　比较之下，第一种思路比较适合我国立法体系，也更有利于人们接受。该思路下的三种办法中，新权利能力说主张自然人民事权利能力始于受精卵，对于保护胎儿利益而言，是最为周到的。但此观念显得有些过于超前，没有认真考虑到我国现阶段的国情，试想：如果胎儿在民法上处于自然人的地位，则其权利能力应与自然人无异，但如前文所述，我国目前还不宜赋予胎儿以生命权；此外，从受精卵开始，胎儿权利能力与出生后之人的权利能力一律平等，在现实实践中也是不可能的。对于法定解除条件说与法定停止条件说，二者最大的区别是尚在母体中之胎儿是否有权主张权利的问题。按法定解除条件说，除非胎儿将来死产，在怀胎期间，胎儿有权利能力，其权利可由其法定代理人代其主张；按法定停止条件说，只有胎儿活产时，才能确认其权利能力于受胎时已取得，而胎儿是活产还是死产，得等到其出生后方能确定，换言之，在怀胎期间，胎儿无权主张其任何权利。

　　（3）本文观点

　　我国未来保护胎儿之立法应坚持计划生育不能动摇、堕胎不宜犯罪化、不宜赋予胎儿生命权的的三项原则。法律应该在周到保护胎儿利益与现有体制与观念之间找到一个平衡点，这个平衡点就是胎儿的生命权，法定解除条件说很好地把握好了这个平衡。

　　我国未来保护胎儿之立法宜采用法定解除条件说，赋予胎儿特殊的民事权利能力：

　　① 胎儿的民事权利能力仅指享有权利的能力，而不包括履行义务的能力。

　　② 胎儿的民事权利能力自受孕时取得。胎儿在怀胎期间即有权主张除生命权之外的其他权利，有关监护之规定同样适用于胎儿。

　　③ 胎儿权利能力的取得以胎儿活产为要件。胎儿如果死产，即尚未出生就已经死亡的，则视为自始没有权利能力，其于出生前已主张之利益，应按不当得利返还。

　　根据法定解除条件说，胎儿是不能享有生命权的。因为胎儿如果尚未出生即死亡，则其从来就没有取得过权利能力，从来没有享有任何权利的资格，包括生命权。但虽然胎儿没有生命权，并不意味着胎儿的生命得不到有效保护，因为胎儿毕竟与其母体联结在一起，侵害胎儿往往是间接通过侵害其母体实现的。如果加害人的加害行为致使胎儿尚未出生就死亡的，势必导致母体流产或生出死胎甚至有可能使母体丧失再生育能力或其他严重损害结果，而对于母体之损害，加害人必须承担侵权责任甚至刑事责任。

　　三、目前解决我国胎儿利益涉诉案件的权宜之计

　　（一）德国案例：BGHZ58.48：车祸侵害胎儿之案例

　　在该案中，被告驾车不慎撞倒原告A所驾驶之车，致其妻原告B身受重伤。原告B当时已怀胎六个月，其子原告C出生是患有麻痹，脑部受伤，乃诉请损害赔偿，三审均获胜诉。

　　德国最高法院特别指出：民法第823条旨在保护出生者身体之完整及健康。在本案无须检讨胎儿是否受有侵害，何时受有侵害，也无须检讨是否应承认胎儿享有不受侵害之赔偿，而是一个生而患有疾病之人所受侵害之赔偿。侵害行为发生于“人”之存在及取得权利能力之前，并不影响德国民法第823条之适用。加害人故意伤害孕妇，妇科医师或助产士因医疗失误致使胎儿于出生过程中遭受伤害者，均可适用本条之规定。

　　王泽鉴先生认为“本判决系德国实务上关于出生前侵害所采之最近见解。三十年来之争论，因本案判决而终告结束，学者议论亦趋于平静。”

　　（二）德国案例对我国的启示

　　之所以说该德国案例对我国司法实践有启示意义，一是因为我国和德国同为大陆法系国家，法制观念较为接近；二是因为自然人民事权利能力制度也最先在德国法中出现，当时德国也规定自然人民事权利能力始于出生终于死亡，本案判决的背景与我国当前所面临的情形甚为相似。

　　按照我国现在的侵权行为法理论，一般侵权行为有加害行为、损害结果、因果关系、行为人主观过错四大构成要件，并不要求加害行为与损害结果同时发生。因此，在立法完善前，司法实践在处理有关侵犯胎儿身体健康的民事纠纷时，我国也可借鉴德国的做法，利用现行的侵权行为法理论，支持就胎儿期间所遭受损害提出的赔偿请求，追究加害人的侵权责任。

　　（三）利用现行法律保护胎儿利益的建议

　　目前司法实务中涉及胎儿的案件仅限于民事纠纷，且以胎儿期间身体健康遭受损害的侵权案件较多。立法完善尚需时日，但现实生活中发生的案件却不可不审，不可不判。那么，能否利用现有法律制度对胎儿利益做一些保护呢？本文认为是可以的。

　　1、可利用《继承法》第二十八条之规定对胎儿应得的遗产份额进行保护。

　　2、可借鉴德国的做法，利用侵权法理论，支持就胎儿期间所遭受身体损害而提出的赔偿请求。在操作过程中，宜注意以下问题：

　　（1）加害行为：针对胎儿身体健康的加害行为一般通过母体间接发生，比如工业污染、不良食品或药物致害、外力撞击等。此类加害行为的加害人不光应对胎儿出生后表现出之损害承担责任，对于母体之损害也应同时承担责任。另外有的加害行为是直接作用于胎儿自己的，比如医生使用助产钳不当给胎儿造成的损害等。

　　（2）损害结果：加害行为对胎儿的损害结果只有等到胎儿出生后才能准确确认，有的损害结果甚至要等到其长大成人后才能确认。因此，胎儿必须待出生后方能主张其权利，诉讼时效也应从其知道或者应当知道损害结果时开始计算。

　　（3）因果关系：加害行为必须与损害结果存在因果关系。在举证责任分配时，也应按照现有立法，一般侵权行为由原告举证，工业污染、食品药品致害等特殊侵权行为实行举证责任倒置，由被告承担自己没有过错或者加害行为与损害结果没有因果关系的举证责任。

　　（4）主观过错：对于侵害胎儿身体的一般侵权行为，以加害人主观存在故意或过失为其责任构成要件之一，对于特殊侵权行为，无论加害人主观是否存有过错，均应承担侵权责任。

　　因此，本文引言所提出的两个案例，就现行法律体制下，可以这样解决：案例一中胎儿出生后的抚养费问题，由于本案直接的侵权客体是胎儿父亲的生命权，而《民法通则》第119条关于造成他人死亡应当支付死者生前所抚养的人必要的生活费等费用的规定，本质上是属于侵害生命健康权的责任。所以，本案不宜利用上文所述的侵权法理论来处理，而应严格按照《民法通则》第119条和第9条的规定来处理。叶文君死亡时胎儿黄卫能否成“人”（即能否活着出生）还不能确定，待黄卫成“人”时，叶文君已经死亡。所以对于黄卫的赔偿请求，法院不宜支持。案例二中吴佩颖的损害赔偿，可以看成是对吴佩颖的损害行为发生在其尚未出生之时，而损害的后果则是在出生后显现。所以，吴佩颖有资格以自己的名义向医院提起损害赔偿之诉，要求其为当初的损害行为承担责任，法院对其请求应予支持。

　　我国是成文法国家，利用侵权法理论来保护胎儿的身体健康利益仅是在立法尚未完善前的权宜之计，且这种办法也只能局限于因胎儿期间所遭受身体健康之侵害的案件处理，不宜将其做扩大化使用。所以，从长远和根本来看，要周到地保护胎儿的利益，仍然必须依靠立法的完善。

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　　四川省蓬安县人民法院·陈国兵