“你身上有她的香水味，我也不再选择后退”——谈出轨婚姻中受害者的权益保护
最近娱乐圈某著名男演员的出轨新闻甚嚣尘上，让吃瓜群众“再次不相信爱情”。然而，婚外情并不是娱乐圈特有产物，“包二奶”“养小三”的现象在现实生活中屡见不鲜，出轨这个不朽的话题也常常是人们茶余饭后的谈资。面对婚姻的不忠者，他们的另一半有的选择隐忍、退让；有的选择对婚姻的背叛者迎头痛击。作为出轨婚姻中的受害者，凉凉之余，应该如何维护自身的合法权益呢？
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“在青山绿水之间，我想牵着你的手，走过这座桥，桥上是绿叶红花，桥下是流水人家，桥的那头是青丝，桥的这头是白发。--沈从文
一、为什么婚外情不被认可？
婚外情，社会学家把它称为婚外爱情，是指已婚夫妇在婚姻之外与他人之间存在的爱恋关系。我国《婚姻法》第四条明确规定”夫妻应当互相忠实，互相尊重“。夫妻之间互负忠实义务。若夫妻任何一方发生婚外情的，即是对婚姻忠实义务的违反。
婚姻被比喻为一种受法律保护的长期合同，因婚外情导致解除婚姻这一合同的情形属违约，应该受到惩罚。从社会角度上看，婚外情对其他家庭具有负的外部性。它有示范作用，导致更多的人发生婚外情，将可能产生更多的受害者，也影响以家庭为基本单位的社会治理，因此婚外情不应得到保护。
从众多案例得到的启示，解决婚姻爱情缺失问题的根本途径，首先在于设法充实原有婚姻关系中的爱情内容；若爱情关系确实无法修复，则应采取有效的离婚途径，先解除无爱的婚姻，再去追求理想爱情，而不应在维系现有婚姻的情况下，去追求婚外的爱情。
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”我以为爱情可以填满人生的遗憾。然而，制造更多遗憾的，却偏偏是爱情“--张爱玲
二、出轨婚姻中的受害者可以主张哪些权利，避免制造更多的遗憾呢？
（一）主张解除婚姻关系？
在司法实践中，法院系以夫妻感情是否破裂作为准予或不准离婚的判断标准。最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中明确指出，若一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经批评教育、处分，或在人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的，可以视为夫妻感情确已破裂，依法判决准予离婚。因此，一旦婚姻中的一方发生了婚外情，且屡教不改的，另一方可以此证明夫妻感情已经破裂，向法院提起诉讼主张解除婚姻关系。
（二）要求出轨方”净身出户“？
事实上，法律并没有关于婚姻出轨方不能参与夫妻共有财产分配的规定。《婚姻法》第三十九条规定，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。只有一方在离婚时隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，离婚时才可能少分财产或者不分财产。因此，若在仅因婚外情的离婚纠纷中，出轨婚姻中的受害者要求出轨方”净身出户“的，恐难得到法院的支持。
但如果夫妻双方事前已签订了”忠诚协议“，无过错方能否要求出轨方”净身出户“呢？”忠诚协议“中通常有这样的约定，”若夫妻一方违反忠实义务，过错方要向无过错方支付违约金、赔偿金甚至放弃部分或全部财产。“关于”忠诚协议“的效力问题，在司法实践中仍存在诸多争议。有的法院认为”忠诚协议“无效，因为协议的内容限制了公民的自由，而且夫妻忠实义务系道德义务而非法定义务；有的法院则认为”忠诚协议“有效，”忠诚协议“体现了夫妻双方的真实意思表示，并没有违反法律禁止性规定，符合《婚姻法》规定及民事法律行为的生效条件，当属有效。
笔者认为，”忠诚协议“可视为《婚姻法》之”忠实义务“的具体化。若是在双方自愿的基础上作出的真实意思表示，不存在欺诈、胁迫等情形，夫妻双方对协议所涉之财产具有完全的处分权，且”忠诚协议“并不违反法律禁止性规定，则应尊重双方当事人的意思自治，协议应属有效。因此，无过错方可以要求出轨方按照”忠诚协议“约定的内容履行义务。当然，应该注意的是，夫妻之间的”忠诚协议“不同于《合同法》意义上的合同，一般都要以向法院提起离婚诉讼为前提，法院在判决中认可夫妻”忠诚协议“，也是基于准予离婚的前提。
（三）主张损害赔偿？
《婚姻法》第四十六条规定了离婚纠纷中无过错方有权请求损害赔偿的情形，其中就包含了”有配偶者与他人同居的“情形。最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》中对”有配偶者与他人同居“的情形也专门作了解释，”是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住“。
若婚姻中的一方与婚外异性持续、稳定地共同居住，达到”同居“程度的，无过错一方可在离婚诉讼中一并提出损害赔偿的请求，其中损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。
关于精神损害赔偿的金额，一般认为可以依据以下几个因素来确定：
①出轨方的过错程度，比如出轨方主观上是否故意；
②具体的过错情节，比如重婚与与他人同居相比，重婚的行为更恶劣；
③受害人精神损害的程度，同样的侵害行为，因不同的承受能力，受害方的精神损害程度不同；
④出轨方经济条件，这主要是基于考虑具体执行的问题；
⑤其他情节，比如结婚时间，无过错方对婚姻生活投入越多，时间越长，期待将来对方能够回报的就越多，赔偿的金额也可能更多。
另一方面，虽然司法实践中有的法院并不拘泥于《婚姻法》第四十六条关于”同居“认定的规定，对于一夜情、通奸、非法姘居这类婚外情的行为，也会认定此类行为违反忠实义务而判令过错方承担一定的赔偿责任。但一般情况下，对于尚不符合与他人同居情形的出轨方，法律难以实施”惩罚“。
（四）争取子女抚养权？
对子女抚养问题，法院通常从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。出轨仅仅涉及违反忠实义务，与孩子抚养问题并无直接关联。有学者通过研究2014年-2016年期间全国法院公布的54505份一审离婚判决书发现，即使出轨，父母仍有45%的可能性获得孩子抚养权。可以从大量司法判例中明确的是，虽然目前法律并无明文规定出轨方不能享有子女的抚养权。但是，出轨方对于离婚的过错也可能成为法院考虑子女抚养权归属问题的影响因素。这使得无过错方获得子女抚养权的可能性加大。
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”知者不惑，仁者不忧，勇者不惧“--孔子
三、出轨婚姻中的受害者应如何取证？
在离婚诉讼中，出轨婚姻中的无过错方可以通过提交以下几种证据证明自己的伴侣存在婚外情：
（一）”保证书“”悔过书“等材料，出轨方写下保证书、悔过书等表示悔改的书面材料是证明婚外情的关键证据；
（二）嫖娼事件中公安机关的调查笔录；
（三）工作单位对出轨方婚外情生活作风问题作出的书面处理材料；
（四）出轨方与婚外情人的来往书信、短信、电子邮件等，此类证据除书面证据外，短信、电子邮件等均应先予以公证，再向法院提交为宜；
（五）出轨方与婚外情人的照片、录音录像等，此类证据须通过合法的方式取得，否则将无法作为证据使用；
（六）从出轨方与婚外情人共同居住地的房东、物业管理处管理人员及周围群众处搜集的证人证言及其他事实材料，以证明出轨方与婚外情人共同生活的事实。
写在最后的话
”死生契阔，与子相悦；执子之手，与子偕老“
--《诗经》
从前述可看出，按我国大陆现行法律，出轨方违反夫妻忠诚义务的成本并不高。这也是导致婚外情高发的重要原因。但在现实生活中，公众舆论几乎是一边倒地反对婚外情，甚至呼吁国家立法对之加以限制。
婚外爱情和婚内爱情的”爱情“是否一样？是否都如查特顿所说，”什么是爱情？爱情是大自然的珍宝，是欢乐的宝库，是最大的愉快，是从不使人生厌的祝福。“人们总是渴望完美的爱情，其实，就张爱玲所言，爱情本来并不复杂，来来去去不过三个字，不是我爱你、我恨你，便是算了吧、你好吗、对不起。而所谓白头到老，应也没什么秘诀。只是在相爱时，存下点感动，在冷战时，想起一些感恩。总之，婚姻内外，且行且珍惜。
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