非同居婚外情的离婚损害赔偿，能否得到法院支持？
我国《婚姻法》第46条将婚外情的离婚损害赔偿限制在重婚和同居的两种情形，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法解释一》）将同居定义为一种“持续、稳定地共同居住”的状态。在实务中大量的婚外情都不是重婚或同居，但无过错方往往希望获得一定的赔偿。2015年11月19日最高法通报30起婚姻家庭纠纷典型案例，其中两起案例均支持了非同居婚外情的离婚损害赔偿，给予了无过错方主张赔偿的空间。因此，律师界很有必要对此进行实务探讨并在个案中尝试主张这类赔偿。笔者在办理此类案件过程中也形成一定心得，写此拙文以抛砖引玉。
一、以《婚姻法》第4条和46条为依据主张赔偿的可行性
最高法通报的“陆某诉陈某离婚案”中法院认为“陈某在双方婚姻关系存续期间确与其他婚外异性存在不正当关系，应认定在导致双方感情破裂问题上，陈某具有过错，对陆某要求陈某承担精神损害赔偿”，遂依据《婚姻法》第46条判令陈某给付陆某精神损害抚慰金五千元。
最高人民法院网：http：//www.chinacourt.org/article/detail/2015/11/id/1752048.shtml
最高法通报的“周某诉张某离婚后损害赔偿责任纠纷案”中法院针对被告张某在婚姻关系存续期间与他人生育子女的行为，依据《婚姻法》第4条和46条，判令张某支付精神损害赔偿15000元。
最高人民法院网：http：//www.chinacourt.org/article/detail/2015/11/id/1752102.shtml
广州市中级人民法院审理的“李某诉李某1离婚纠纷上诉案”和广州市天河区人民法院审理的“杜某诉陈某甲离婚纠纷一案”认为婚外情一方违反夫妻忠实义务，均直接依据《婚姻法》第4条的规定判令婚外情一方支付精神损害赔偿。
案例索引：
参见：
广州市中级人民法院（2008）穗中法民一终字第1649号民事判决书
广州市天河区人民法院（2014）穗天法民一初字第1575号民事判决书
以上是法院依据《婚姻法》第4条和46条支持非同居婚外情赔偿的代表性做法。笔者认为最高法通报的两起案例均适用了《婚姻法》第46条，明显超出了该条规定可适用的范围。尽管最高法将此列为典型案例，但毕竟不是司法解释也没有进入最高法的指导案例，若以此在个案中运用，得到法官认同的几率较低。
相反，广州中院和广州天河区法院适用法律时已意识到《婚姻法》第46条的局限性，干脆只适用《婚姻法》第4条的规定。然而，《婚姻法》第4条仅仅是夫妻忠实义务的原则性规定，没有规定法律后果。因此，若无过错方单纯以《婚姻法》第4条主张赔偿，其获胜难度也很高。
二、以一般侵权责任主张赔偿的可行性
早在2011年最高人民法院民事审判第一庭针对非同居婚外情离婚损害赔偿的问题曾指出：“这里的赔偿精神损失与《婚姻法》46条所规定的离婚损害赔偿是两码事，婚姻关系存续期间与他人通奸生育子女并不一定构成“与他人婚外同居”的赔偿要件，即通奸生育子女与“持续、稳定地共同居住”不能等同。而判决女方赔偿精神损失的依据应是《民法通则》与最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》）中的有关规定。
索引：《民事审判指导与参考》第44期，P299。
这是最高法权威文献中的观点，具有较高的参考价值。此处的有关规定指的是《民法通则》第106条第2款和《精神损害赔偿解释》）第1条。在司法实务中，部分法院适用了该规定。
案例索引：
参见：
《人民司法.案例》2009年22期《违反夫妻忠实义务的赔偿》P80-82
重庆市沙坪坝区人民法院（2010）沙法民初字第7148号民事判决书
上海市奉贤区人民法院（2014）奉民一（民）初字第6273号民事判决书
福建省仙游县人民法院（2014）仙民初字第4531号民事判决
笔者认为，依据《婚姻法》第4条、《民法通则》第106条第2款和《精神损害赔偿解释》第1条就非同居婚外情主张赔偿更具可行性。理由在于：
第一，夫妻相互忠实是法律义务，婚外情属于违反法律义务的行为，属于法律上的过错。最高法在其通报的“陆某诉陈某离婚案”中明确指出：“在我国婚姻法第四条规定了夫妻的互相忠实义务。婚姻应当以感情为基础，夫妻之间应当互相忠实，互相尊重，以维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。维护夫妻之间的相互忠诚，不仅仅是道德义务，更是法律义务。”因此，完全可以将婚外情定性为《民法通则》第106条所规定的“过错”。
第二，既然夫妻相互忠实是法律义务，那么这就是依据配偶身份所享有的权利，可归为《精神损害赔偿解释》第1条第2款所指的“其他人格利益”。尽管在学理上这种人格利益究竟是配偶权还是其它权利尚无定论，但并不阻碍违反夫妻忠实义务法律责任的承担。毕竟最高法《民事审判指导与参考》和其通报的案例等权威文献均对此给予了相应的支持。
因此，婚外情属于违反夫妻忠实义务的行为，构成侵权行为上的过错，损害了配偶的人格利益，对配偶造成精神损害，属于《民法通则》106条第1款和《精神损害赔偿司法解释》第1条规定的情形。
三、以一般侵权责任主张赔偿需要克服的难题
虽然以一般侵权责任主张赔偿在法律适用上具有较高可行性，但要获得赔偿还要克服一个难题——如何认定“造成严重后果”？
根据《精神损害赔偿解释》第八条的规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持；只有造成严重后果的情况下，受害人才能主张精神损害抚慰金。由于《婚姻法》只将重婚和同居规定为可赔偿的情形，这就意味着就其它违反夫妻忠实义务的行为主张赔偿时，还需要证明该行为造成严重后果。
对于与他人通奸生子的情形，似乎司法实践有较为统一的认识——与他人通奸生子比同居、重婚更为恶劣，对无过错方的伤害更为严重。对于没有与他人生子的情况，是否造成严重后果取决于法官的自由裁量权。鲜有当事人和律师运用证据去证实婚外情造成后果的严重性，如婚外情的次数、与多人通奸或造成无过错方精神抑郁、自杀自残的诊断证明等等。因此，以一般侵权责任主张赔偿时务必要收集婚外情造成严重后果的证据，才能增加法官认可赔偿的几率。
案例索引：
参见：
《人民司法.案例》2009年22期《违反夫妻忠实义务的赔偿》P80-82
重庆市沙坪坝区人民法院（2010）沙法民初字第7148号民事判决书
上海市奉贤区人民法院（2014）奉民一（民）初字第6273号民事判决书
福建省仙游县人民法院（2014）仙民初字第4531号民事判决
浙江省嵊州市人民法院（2008）嵊民一初字第900号民事判决书
综上所述，在现行法律框架下就非同居婚外情主张损害赔偿并非没有可行性，但需要通过个案去实现，需要专业、勇气，还需要点运气。正如笔者近期在珠海市中级人民法院办理的一起案件，尽管法官认可无过错方可就非同居婚外情主张损害赔偿，但在认定同居事实证据两可的情况下，还是宁愿以同居为由判令过错方赔偿精神损害10万元。相反，在广州市越秀区法院办理的另一起案件，主审法官对于笔者提出的观点似乎并不认可，最终以调解方式结案。
