一、劳动合同可以约定终止的条件吗？

文章开头，提一个小问题，用人单位和劳动者是否可以在劳动合同中约定劳动合同终止的条件？根据《劳动法》第二十三条的规定，劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。但《劳动合同法实施条例》第十三条规定：用人单位与劳动者不得在《劳动合同法》第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。因此在《劳动合同法》实施后，劳动合同只能在出现法定情形才能终止，用人单位不能再与劳动者约定劳动合同终止的条件了。

二、劳动合同终止的法定情形和矛盾

1、《劳动合同法》第四十四条：有下列情形之一的，劳动合同终止：

(一)劳动合同期满的；

(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

(四)用人单位被依法宣告破产的；

(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

2、《劳动合同法实施条例》第二十一条：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

从上面两个规定来看，似乎二者有矛盾。劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止，这点没有异议。实践中争议最大的就是达到法定退休年龄，但是劳动者并未开始享受基本养老保险待遇的，是否劳动合同都自动终止？《劳动合同法实施条例》的规定是否违反了《劳动合同法》的规定？

三、劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同是否终止？

对这个问题实践中有两派观点：

一、可以。因为《劳动合同法实施条例》第二十一条已有明文规定。根据《劳动合同法实施条例》起草小组认为：法定退休年龄就是国家法律规定的正常退休年龄，当劳动者达到退休年龄时，应当终止劳动关系，退出工作岗位。劳动者已达法定退休年龄而不能依法享受基本养老保险待遇的情况很复杂，有可能用人单位依法为员工缴纳了社会保险，但由于劳动者个人原因累计缴费不满15年，因此不能享受基本养老保险待遇；也有的地方没有把农民工等人纳入基本养老保险覆盖范围，因此这些劳动者可能根本无法参加基本养老保险。如果严格按照《劳动合同法》的规定只有享受基本养老保险待遇的，劳动合同才终止的话，用人单位将不得不继续与劳动者保持劳动关系而很难解除，这对用人单位是不公平的。考虑到实际操作中存在的问题，为促进用人单位正常生产经营，经多方论证，根据《劳动合同法》第四十四条第（六）项中“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权，规定了劳动者达到法定退休年龄时，不论是否能依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。

很多人想当然，以为《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的规定并行不悖，且上述解释也很合理，因此很多人一直以为劳动者达到法定退休年龄的，或者享受基本养老保险待遇的，劳动合同都可以终止，这是法律明文规定的两种情形。可是，这种解释对吗？我们且看第二种观点。

二、不可以。以上理由看似颇有依据，实则不然。《劳动合同法实施条例》系为贯彻落实《劳动合同法》而制定，其位阶较劳动合同法低，其是对《劳动合同法》规定的细化和补充，且其补充的内容亦仅限于《劳动合同法》未作出规定的部分。因此《劳动合同法实施条例》对劳动合同终止的规定是违反了劳动合同法的规定的。其次，劳动合同法第四十四条第（六）项规定的是“法律、行政法规规定的其他情形”，而不是“其他法律、行政法规另有规定的，从其规定”。因此从法律解释的角度，第四十四条规定的“法律、行政法规规定的其他情形”应当是与前五项情形相当的其他情形。“依法享受基本养老保险待遇”的范围较“达到法定退休年龄”要宽的多，二者并不具备相当性。如果认为达到退休年龄是属于第（六）项“法律、行政法规规定的其他情形”，将使得第（二）项规定的“依法享受基本养老保险待遇”的规定成为空文，而这显然是不妥当的。

笔者同意第二种观点。但是起草小组的担忧又并非没有道理。根据国家有关规定，只有累计缴纳养老保险费15年以上的，劳动者才可以享受基本养老保险待遇。实践中，相当一部分用人单位根本就没有参加社会保险，假如劳动者已经接近退休年龄才开始缴纳养老保险，则达到基本养老保险待遇的条件时，可能已经年近古稀。如果不能在达到法定退休年龄时终止劳动合同的话，用人单位特别是生产性企业无法依法终止与大部分达到退休年龄、劳动能力退化员工的劳动关系，用人单位将不可避免的为上游企业买单，承担过重的社会责任。虽然《劳动合同法实施条例》的规定违反了上位法《劳动合同法》的规定，但不可否认《劳动合同法实施条例》的规定有其合理之处，在一定程度上也似乎是可行的。

实践中，北京高院（（2014）高民申字第01526号）、广东高院（（2014）高民申字第01526号）、重庆高院（（2015）渝高法民申字第01920号）、浙江高院（（2014）浙民申字第32号）、江苏高院（（2014）苏审三民申字第01093号）等法院在审理案件过程中也都继续援引《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，认定劳动者达到退休年龄的，用人单位可以终止劳动合同，不构成违法解除。

对此最高人民法院对国务院颁布的《劳动合同法实施条例》的规定作出了回应。在最高人民法院《劳动争议司法解释（三）理解与适用》中，其虽没有直接对《劳动合同法实施条例》的规定是否违法作出说明，但其认为：《劳动合同法实施条例》虽赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。因为法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有关劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。

最高法院认为，《劳动合同法实施条例》的意思是：达到法定退休年龄后，劳动合同并不自动终止，但是用人单位可以要求终止劳动合同。此种理由勉强解释了两个规定文义上的冲突，但似乎也有所牵强。不过这也为后文认定达到退休年龄后继续用工的法律关系认定奠定了解释基础。希望将来《劳动合同法》的修改能对此有所涉及。

四、达到退休年龄后继续用工的法律关系认定

（一）劳动者依法享受基本养老保险待遇

依法享受基本养老保险待遇的人员再从事劳动的情况在现实中非常普遍，对此我国法律并没有作出限制性的规定。对此时该退休人员与用人单位的用工关系应按劳动关系还是劳务关系来认定，实践中是有争议的。根据《劳动合同法》的规定，劳动者依法享受基本养老保险待遇是劳动者和用人单位劳动合同终止的法定原因，因此如果此时再将其纳入劳动者的保护范围，必然导致劳动合同终止的同时，又建立了另一个劳动合同关系，产生逻辑的悖论。所以将享受养老保险待遇的退休人员与用人单位的关系界定为劳务关系比界定为劳动关系更符合逻辑。

基于上述理由，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条对此作出了规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

该种情况在司法解释中已明文规定，真正有争议的是下面一种情况。

（二）劳动者未享受基本养老保险待遇

如前文所述，劳动者达到法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇的，用人单位有权终止劳动合同。但是如果未行使终止权而与员工继续保持用工关系的，双方之间的用工关系该如何界定？

对此实践中各地方的规定不一致，且司法实践中对此种用工关系的认定也不一致。

《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南》规定：用人单位主张其与招用的退休人员之间不存在劳动关系的。应举证证明该退休人员已达到法定退休年龄且已与原用人单位解除劳动关系并按规定办理了退休手续。文件认为对于虽已达到法定退休年龄，但用人单位未与其解除劳动关系仍继续用工，未按规定办理退休手续的，按劳动关系处理。

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》规定：超过法定退休年龄的农民工在工作期间发生工伤要求认定劳动关系的，应当驳回其请求，可在裁判文书中确认属于劳务关系。该规定统一将达到退休年龄的退休人员与用人单位的用工关系认定为劳务关系。

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》14条：劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系，劳动者因工伤亡或者患职业病而向聘用单位主张工伤保险待遇的，不予支持。但劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金，且聘用单位已为其缴纳工伤保险费的，其工伤保险待遇应予支持。该规定也统一将达到退休年龄的退休人员与用人单位的用工关系认定为劳务关系，但如果未享受基本养老保险待遇的，发生工伤，可享受工伤保险待遇。

《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》规定：用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。但实践中江苏的法院已倾向将达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇的员工与用人单位之间的关系认定为劳动关系。

《广东省高级人民法院、劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>的指导意见》规定：用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。

之所以会产生这么多的争议，其实质还是在于对《劳动合同法实施条例》第二十一条：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止这一条款的认识错误。如果认为劳动者达到退休年龄，劳动合同就自动终止，意味着劳动关系即自行终止，那么无论劳动者是否享受基本养老保险待遇，其用工关系都应认定为劳务关系。但是如果认为达到法定退休年龄后，劳动合同并不自动终止的，那么用人单位与退休人员继续用工的关系仍然应当认定为劳动关系。

对此法律或者司法解释就没有规定的吗？有学者认为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》是现实中对于超过法定退休年龄用工关系矛盾的终结，认为未享受养老保险待遇的劳动者，无论是否达到法定退休年龄，均与用人单位形成劳动关系。笔者同意该观点。

其实根据该司法解释“第七条：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的精神，对该条做反对解释，也应认为用人单位与其招用的未依法享受养老保险待遇的退休人员发生用工争议，应当按劳动关系处理。

根据法律相关规定，劳动者在达到法定退休年龄时，依法享有养老保险待遇的权利，用人单位和国家应当为其提供这种保障，但用人单位没有按规定为劳动者办理退休手续，劳动者的生活无法得到保障时，用人单位继续聘用这些人员，如果认为他们之间的用工关系为劳务关系，这些人员的权益就无法得到保障。只有将他们之间的用工关系按照劳动关系处理，才符合劳动法的立法目的和客观事实。

此外，如上文所述，《劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。因为法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有关劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。该解释也再一次印证了上述观点。

五、结论

综上，笔者认为，基于现实中种种复杂的情况，如果劳动者达到法定退休年龄，用人单位应有权终止劳动合同而不构成违法解除。但是如果用人单位没有与达到退休年龄的劳动者解除劳动合同而继续用工的，根据退休人员是否享受基本养老保险待遇来区分认定其与用人单位的用工关系，如果退休人员已享受基本养老保险待遇的，与用人单位之间形成劳务关系；如果退休人员未享受基本养老保险待遇的，与用人单位之间形成的则是劳动关系。
 
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