员工达到法定退休年龄仍在公司任职，是否按劳动合同关系对待？
案例
2012年8月，谢某进入某公司工作。2012年8月26日，谢某年满60岁，达到法定退休年龄，但仍在该公司工作，未享受基本养老保险待遇。2013年2月25日，双方签订一份劳动合同。劳动合同期限届满后，双方产生纠纷，谢某要求某公司支付经济补偿金等。
评述
对于本案争议焦点，实务中争议频仍，主要存在两种对立的观点：
观点一：劳动关系终止，此后双方之间系劳务关系，劳动者无权基于劳动法律关系主张相关劳动待遇，例如休息、休假、社会保险待遇、经济补偿等。
理由：劳动者资格受年龄限制。
依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条第一项之规定，建立劳动关系首先需要当事人双方具有符合法律规定的主体资格。具体到劳动者身上，劳动者必须在法定的就业年龄范围之内始得与用人单位建立劳动关系。未达到就业年龄，或者超过法定就业年龄，均无与用人单位建立劳动关系的法律资格。《劳动法》第十五条明确规定“禁止招用未满16周岁的未成年人”。劳动和社会保障部1999年3月9日发布了《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》 (劳社部发[1999]8号)，通知指出：国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。《劳动合同法实施条例》第二十一条也明确规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。所以，劳动者一旦达到法定退休年龄，则劳动关系自动终止；此后，若继续用工，按劳务关系处理。
观点二：劳动者开始享受养老保险待遇的，劳动关系终止，此后双方系劳务关系；劳动者未享受养老保险待遇的，劳动关系继续存续，直至劳动者开始享受养老保险待遇。
理由：
一、《劳动合同法》第四十四条明确规定：劳动者开始享受养老保险待遇的，劳动合同终止。显然，依据《劳动合同法》的规定，劳动者是否开始享受养老保险待遇，是判断劳动关系是否终止的关键。
二、《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，只是赋予用人单位在劳动者达到法定退休年龄时解除劳动合同的一种权利，但该权利的行使并不意味着劳动关系自劳动者达到法定退休年龄那一刻自动终止。
三、劳动关系是一种事实法律关系，即只要劳动者成为用人单位的一员，受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，双方之间即构成劳动关系，即使未签合同。所以《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，只是说劳动合同终止。若劳动合同终止后，劳动者未享受养老保险待遇，双方的关系符合劳动关系构成的实质要件的，仍然应当按照劳动关系处理。
四、法律对于用人单位招用超过法定退休年龄的劳动者并未作禁止性规定。劳动关系，本质上仍然是民事法律关系，应当遵循“法无禁止即自由”的民法基本原则。
对用工关系性质的认定，直接事关到劳动者的切身利益，实有究明的必要。
应对方案
1.对于本单位即将达到法定退休年龄的劳动者，应当积极办理退休手续，解除劳动关系（如果因为未办理养老保险导致无法正常办理退休，劳动者的损失可以依据《劳动争议司法解释三》第一条规定，通过养老保险待遇损失之诉解决）；
2.对于本单位招用的超过法定退休年龄的劳动者，应当严格把关，将“开始享受养老保险待遇”作为招录条件之一。
法律依据
《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条
有下列情形之一的，劳动合同终止：
（一）劳动合同期满的；
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（四）用人单位被依法宣告破产的；
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条 劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
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