未订立劳动合同双倍工资实务处理解析
一、典型案例
案号：（2018）苏05民终2030、2031号
林平之于2016年8月1日进入江苏比特公司处工作，担任风冷项目工程师一职。入职当月，公司为林平之参加了社会保险。2016年8月12日，公司处人事朱小华兼出纳向林平之发送邮件，要求林平之至公司财务室签订劳动合同。林平之从朱华处取得了公司已填好内容并已盖章的劳动合同，但林平之未在上述劳动合同的"乙方签名"处签字，之后也未将劳动合同还给公司，并在一直持有该未签字的合同的情况下于公司处工作。
林平之持有的《劳动合同书》载明了工资标准为试用期工资10000元/月，转正后基本工资1820元/月+岗位津贴8180元/月，并约定了劳动合同的其它必备条款。同年9月14日，公司为林平之进行了劳动合同备案，备案的劳动合同期限为2016年8月1日至2017年7月31日。在林平之工作期间，公司按工资总额10000元/月的标准向其发放劳动报酬。
2017年2月4日，公司以林平之不服从公司的相关工作安排和工作任务调动以及在工作时间做与工作无关的事情解除了劳动合同。2017年5月，林平之向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求公司支付2016年9月至2017年5月因未签订劳动合同二倍工资90000元，仲裁委未予支持。
林平之不服，向法院提起诉讼。理由如下：由于我对劳动合同中工资结构的拆分不认同，公司承诺的住房公积金也未体现在合同中，且公司未按照合同约定提供规章制度给我，或进行培训。在这种情况下，我未与公司签订劳动合同。公司与我建立劳动关系后，应依法与劳动者签订或补签劳动合同，如劳动者拒绝签订劳动合同，应依法终止劳动关系，但公司未行使法律赋予的"终止权"，企图逃避双倍工资责罚或不愿意支付经济补偿金。
二、争议焦点
本案争议的焦点在于，用人单位有无依法履行签订劳动合同的义务，是否需要支付林平之未签订劳动合同的双倍工资。
三、裁判意见
一审法院认为，《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同应支付双倍工资，该规定的目的在于惩罚用人单位故意不签订劳动合同、规避用人单位责任、损害劳动者合法权益的行为。而劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。本案中，公司的人事在林平之入职当月就向其作出了订立书面劳动合同的意思表示，并将已填好内容且盖具公章的合同文本交付了林平之，但因林平之未在劳动合同上签字致使双方最终未完成劳动合同的签订。林平之对此辩称系因合同内容与事先约定不一致，但其也未就此继续与公司进行磋商，反而自行留存合同文本直至作为证据提交给仲裁委。
一审法院认为，双方未能最终签订劳动合同并不能完全归责于公司，公司已尽到了签订劳动合同的诚信义务，林平之要求公司支付未签订劳动合同二倍工资差额的请求，一审法院无法支持。一审判决后，林平之不服，提起上诉，二审维持原判。
四、案例评析
这起案例中，用人单位对劳动合同的管理、取证等方面均存在非常大的问题。好在劳动者为了证明月工资，把自己未签字的劳动合同作为证据提交，用人单位才有机会扭转乾坤，以此证明此前有把盖章后的劳动合同文本交付给劳动者的事实。假如本案中，劳动者意识到提交劳动合同文本对自己不利，放弃对月工资的证明，重点攻击用人单位未与其订立劳动合同的事实，矢口否认用人单位曾经交付给自己劳动合同文本，笔者认为用人单位如果此前没有做好取证工作，最终极有可能在本案中败诉。
五、未订立劳动合同双倍工资实务处理解析
劳动者以用人单位未与其订立劳动合同为由，要求用人单位支付双倍工资的情况极为常见，但在具体实务中，对于是否"订立劳动合同"的事实界定，实际上并不容易，就像案例中出现的这种情况，用人单位已经将填好内容并加盖公章的劳动合同文本交付给了劳动者，由于劳动故意拖延在劳动合同文本上签字，并借此主张用人单位未与其订立劳动合同，要求获得双倍工资。
作为用人单位一方，已经履行了自己订立劳动合同的义务，即填写劳动合同文本内容并加盖公章，当用人单位把劳动合同文本交付给劳动者时，实际上是双方的磋商行为，当劳动者收到劳动合同文本时，应当及时查看用人单位拟定的劳动合同内容，如有异议应当及时与用人单位沟通，并达成一致意见。
但劳动者不但没有与用人单位进行沟通，相反继续上班，实际履行了劳动合同的义务。用人单位可以认为劳动者已经默认了劳动合同内容，也善意地认为双方已经订立了劳动合同。作为劳动者，应当遵循诚实信用原则，故意拖延订立劳动合同，并以此提出未与用人单位订立劳动合同，要求用人单位支付双倍工资，无论于法于情，都无法得到支持。
除此之外，在实务中还存在对用人单位与劳动者是否"订立劳动合同"认定的不同情形。概括起来，未订立劳动合同双倍工资的实务处理种类有如下三种：
（一）劳动者在劳动合同文本中签字，交付给用人单位，用人单位没在劳动合同文本中盖章。
这种情况下，实务处理中，涉及两方面的问题：
一方面，从理论上，得重点判断用人单位没有在劳动合同文本中盖章，是基于哪一方的过错。例如，用人单位收到劳动者签字并交付过来的劳动合同文本后，故意拖延审核并盖章。按照《劳动合同法》的要求，只要能认定用人单位没有履行订立劳动合同的义务，也就是在劳动合同文本中盖章，且过错不在劳动者一方，即可判定用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者主张用人单位支付其双倍工资理论上能够得到支持。
另一方面，在实务中，劳动者却往往处在被动地位，劳动者一旦将劳动合同文本签字并交付给用人单位，用人单位就此掌握了绝对主动权。即便用人单位故意拖延在劳动合同文本中盖章，劳动者也很难对此进行证明，劳动者想以用人单位未盖章为由主张双倍工资，用人单位完全能自主掌握劳动合同文本的完善问题，后补盖章完全可以抗辩劳动者的主张。对于用人单位没有返还劳动者劳动合同文本的行为，并不能作为用人单位没有与劳动者订立劳动合同的依据，最终主要查看劳动者是否自愿在劳动合同文本中签字，是否履行劳动合同中的义务。对于用人单位没有返还劳动合同文本的行为，劳动者可通过向劳动监察部门投诉，督促用人单位返还。
在实践中，有的劳动者为了能拿到用人单位未在劳动合同文本中盖章的第一手证据，采取较为极端的方式，窃取用人单位保管的劳动合同文本，以此作为证据，证明用人单位没有与其订立劳动合同。笔者认为，这种做法万万不可，这样处理不仅最终无法实现获得双倍工资的目的，还有可能涉嫌刑事犯罪，这种窃取劳动合同文本后又主张用人单位没有与其订立劳动合同的行为，劳动者可能基于捏造事实，希望通过劳动人事争议仲裁委员会、人民法院裁决、判决用人单位支付其因未订立劳动合同的双倍工资，而实际上劳动者是利用了裁判机关的司法权力处分了用人单位的财产，劳动者很可能构成诈骗罪。
（二）用人单位将没有盖章的劳动合同文本交付给劳动者，劳动者没有在劳动合同文本中签字。
这种情况下，劳动者只需要表明用人单位没有与其就劳动合同的内容进行充分协商，而自己也没有认可劳动合同文本的内容，且也没有在劳动合同文本中签字，据此可要求认定用人单位没有与其订立书面劳动合同，从而获得双倍工资。用人单位也很难举证证明与劳动者有订立劳动合同的事实，即使用人单位曾经把空白的劳动合同文本交付给劳动者，也很难认定用人单位有与劳动者订立劳动合同的意思表示，除非用人单位先在劳动合同本文中加盖公章再交付给劳动者，并有证据证明确实把劳动合同文本交付给劳动者。
也就是说，此种情况，只要劳动者拒绝在劳动合同文本中签字，原则上就能认定用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，从而劳动者有权要求用人单位支付未与其订立劳动合同期间的双倍工资，最长期限为11个月，实际用工满一年后，将视为用人单位与劳动者订立了无固定期限劳动合同。
（三）用人单位将盖章后的劳动合同文本交付给劳动者，劳动者没有在劳动合同文本中签字。
这种情况，在实务处理中，涉及两方面的问题：
一方面，从理论上而言，用人单位将盖了公章后的劳动合同文本交付给劳动者时，确实已经表明了与劳动者订立劳动合同的意愿，而劳动者拿到劳动合同文本后，应当查看劳动合同本文的全部内容，遵循诚实信用原则，及时与用人单位沟通，就劳动合同的全部内容达成一致意见。如果劳动者故意拖延与用人单位沟通并在用人单位事先准备就绪的劳动合同文本中签字，用人单位有理由相信劳动者是蓄意违背诚实信用原则，故意不在劳动合同文本中签字，从而借此获得双倍工资。用人单位只要能证明已经履行了劳动合同订立的义务，最终双方未能一致订立的过错不在用人单位一方，且劳动者和用人单位都按照劳动合同文本中的内容实际履行自己的义务，原则上，劳动者主张用单位未与其订立书面劳动合同并支付双倍工资，裁判机关不会予以支持。
另一方面，在具体实务中，如果劳动者隐瞒了用人单位把已经盖章的劳动合同文本交付给自己的事实，而用人单位疏于防范也没有对把盖章的劳动合同文本交付给劳动者的过程进行取证。在发生争议后，只要劳动者违背诚实信用原则，坚持表示用人单位没有交付过任何劳动合同文本，自己也没有在任何劳动合同文本中签字，用人单位更没有提出与自己订立书面劳动合同。作为用人单位，必须举证证明与劳动者订立书面劳动合同的事实，然而用人单位盖章的劳动合同文本由劳动者保管，如果当初交付劳动合同文本给劳动者的时候没有保留证据，再想对此进行举证就非常难了，用人单位极有可能因此而败诉。
六、总结
第一，在司法实践中，对于用人单位与劳动者是否"订立劳动合同"的事实界定，重点是分析双方是否有订立劳动合同的意愿、积极行为，并遵循诚实信用原则，判断劳动合同未能订立的过错在于哪一方，从而综合判断，具体实务处理中，需要权衡双方的行为表现、心理活动等因素，是非常复杂的判断过程，较为考验裁判者的分辨能力，而参与案件的代理律师，也需要具备较为专业和娴熟的业务技能，能够充分地应对各种形势，并保持冷静的头脑。
第二，用人单位对劳动合同文本的管理应当加以重视，特别是对劳动者别有用心的异常行为要进行防范。订立劳动合同的过程中，要学会保留证据，例如，将盖章的劳动合同文本交付给劳动者时，应当对此进行交接确认，在实务中，可对此进行录音录像，让劳动者对收到用人单位交付盖章的劳动合同文本进行签字确认，避免劳动者此后矢口否认，用人单位却无法举证。一旦因双方是否订立书面劳动合同的问题发生争议后，用人单位有充分的证据证明已经将盖章后的劳动合同文本交给劳动者，履行了自己订立劳动合同的义务，最终劳动者没有订立，排除用人单位自身的过错。如此，劳动者提出用人单位未与其订立书面劳动合同并支付双倍工资的主张很难得到支持，用人单位的权益得到充分保护。
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