未签订书面劳动合同期间双倍工资实务进展
-------解读江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》
2011年11月江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会颁布了《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》（以下简称《指导意见（二）》）。《指导意见（二）》对于未签订书面劳动合同期间双倍工资争议实务中的争议进行了厘清。现解读如下：
一、 未签订书面劳动合同期间应支付双倍工资的情形：
根据《指导意见（二）》的规定，未签订书面劳动合同期间应支付双倍工资的情形应包括以下两种：
1. 从建立劳动合同之日起超过1个月未签订书面劳动合同；
2. 劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作。用人单位超过1个月未与劳动者签订书面劳动合同。
二、 未签订书面劳动合同但不需要支付双倍工资的情形：
1. 从建立劳动关系之日起超过1年或劳动合同期满后劳动者继续在用人单位工作超过1年未签订书面劳动合同。超过1年未签订书面劳动合同，视为双方签订了无固定期劳动合同。劳动者对超过1年部分不能主张双倍工资。
2. 劳动合同期满后，依《劳动合同法》第四十二条规定续延的，即使双方未签订书面劳动合同，劳动者也不能主张双倍工资。即劳动者因疾病或非因公负伤，处于医疗期内，劳动合同自动延续到医疗期满；女职工在孕期、产期、哺乳期内，劳动合同自动延续。因法律规定自动延续产生的劳动关系，用人单位不需要与劳动者签订书面劳动合同。
3. 高级管理人员虽未与用人单位签订书面劳动合同，但用人单位能提供聘任书或聘任决定的。高级管理人员因为具有较高的文化水平和法律意识，其薪酬水平也远远高于普通劳动者。高级管理人员在与用人单位进行劳动合同谈判时常常处于比较有利的地位。因此《指导意见（二）》对于用人单位能提供聘任书或聘任决定的，视为双方已经签订了书面劳动合同。
三、 未签订书面劳动合同的仲裁时效
实务界对于未签订书面劳动合同期间双倍工资的仲裁时效一直有较大分歧。一种观点认为：未签订书面劳动合同期间双倍工资属于拖欠劳动报酬纠纷，应根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，不受1年仲裁时效的限制。劳动合同终止的，从终止之日起计算仲裁时效。另一种观念认为：未签订书面劳动合同期间双倍工资属于法定赔偿金，应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定。此观念又分为两种：一、认为仲裁时效自双方应当签订劳动合同的次日起计算；另一种观念认为仲裁时效自不签订劳动合同的违法行为结束之日起计算；如劳动者在用人单位工作满1年的，仲裁时效自1年届满之日的次日起计算。《指导意见（二）》将未签订书面劳动合同期间双倍工资定性为法定赔偿金。笔者认为：劳动报酬是基于劳动者付出了劳动而应获得的报酬，未签订书面劳动合同期间双倍工资来源于法律规定而非基于劳动者付出劳动。故《指导意见（二）》将未签订书面劳动合同期间双倍工资定性为法定赔偿金符合立法本意。《指导意见（二）》对未签订书面劳动合同期间双倍工资的仲裁时效的起算点从违法行为结束之次日或1年期满之次日（即赔偿金数额确定之日）计算，有利于维护劳动者的利益。
四、 未签订书面劳动合同期间双倍工资的支付标准
《指导意见（二）》规定：用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而应每月支付的二倍工资，按照劳动者当月的应得工资予以确定，包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者当月工资包含季度奖、半年奖、年终奖的，应按分摊后该月实际应得奖金数予以确定。即劳动者基于劳动而获得的全部货币收入均应作为双倍工资的标准。《指导意见（二）》的这一规定有力地打击了部分用人单位故意在劳动合同中约定最低工资标准作为劳动者工资而规避责任的不诚信行为。
