《劳动合同法》第82条第1款规定了两种用人单位应当承担二倍工资法律责任的情形:一种是用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的, 另一种是用人单位违反本规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的。二倍工资规定实施以来, 在提高劳动合同签订率、规范企业用工等方面起到了非常积极的作用。但是随着社会主义法治进程不断深入, 二倍工资规定的隐患也逐渐显现。本文主要探讨用人单位未签订书面劳动合同的二倍工资责任问题, 用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形暂不论及。
未签订书面劳动合同的二倍工资责任问题探析

　　一、关于法的平等

　　作为一个社会主义法治国家, 我们的原则是“公民在法律面前一律平等”。《劳动合同法》第1条规定了本法的立法基点是保护劳动者的合法权益, 而没有说是保护用人单位和劳动者的合法权益。如果把用人单位和劳动者这两个主体视为劳动关系中的两个“人”的话, 从表面上看, 《劳动合同法》对劳动者倾斜性的保护, 违背了用人单位和劳动者这两个“人”的平等地位。然而, 我国学术界长期占主流的思想都认为, 公民在法律面前的平等更多的是指实施法律、执行法律或者是在适用法律上的平等, 绝非是立法上的平等。虽然用人单位和劳动者是劳动合同中的主体双方, 但用人单位在是否建立劳动关系、劳动合同订立、劳动报酬发放等诸多方面占据主导地位, 即享有“特权”。只要有这种“特权”存在, 就不可能在用人单位和劳动者之间建立平等关系。而《劳动合同法》第1条以立法宗旨明确对劳动者合法权益的保护, 正是消弭这种“特权”, 以期实现用人单位和劳动者在建立劳动关系时的平等地位。但是, 消除这种“特权”并不意味着要赋予另一方即劳动者另一种“特权”, 如二倍工资规定。

　　二、二倍工资的法理学分析

　　1. 举证地位

　　就二倍工资规定而言, 究其根本是解决用人单位与劳动者订立书面劳动合同的问题。用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同, 这种“特权”是否侵犯了劳动者的权利?或者侵犯了劳动者何种权利?

　　其一, 用人单位未与劳动者订立书面劳动合同并未剥夺劳动者提供劳动本身应当获得劳动报酬的权利。《劳动法》规定了不得克扣或无故拖欠劳动者的工资, 毋庸置疑, 未签订劳动合同不影响劳动者获得劳动报酬。就二倍工资本身是否属于劳动报酬的问题, 目前仲裁实践更多倾向于其为惩罚性赔偿。

　　其二, 未签书面劳动合同是否导致劳动者主张存在劳动关系时, 因缺乏书面劳动合同举证不能而处于劣势地位?答案是肯定的。然而, 赋予劳动者主张二倍工资的权利显然未能解决这种劣势地位。未签书面劳动合同时, 既然劳动者可以凭借其他证据, 如职工名册, 支持证明双方存在劳动关系, 以此主张二倍工资差额, 那么, 书面劳动合同对存在劳动关系的证明地位并非独一无二。职工名册和书面劳动合同都可以使劳动者主张劳动关系存在的请求得到支持, 而法律并未规定用人单位因未建立职工名册就需向劳动者支付二倍工资, 虽然《劳动合同法》规定了用人单位应当建立职工名册备查。可见, 二倍工资规定不是基于书面劳动合同的独特举证地位。

　　其三, 若说书面劳动合同的作用是以书面形式固定双方的权利义务, 避免劳动者主张应由书面形式固定下来的权利义务时的举证劣势地位, 亦非如此。其实, 未载明劳动合同必备条款或未将劳动合同文本交付劳动者的, 与未签书面劳动合同的法律后果一样, 都将导致劳动者因举证不能而处于劣势地位, 劳动者仍需提供其他证据主张权利。但是, 《劳动合同法》并未因未载明劳动合同必备条款或未将劳动合同文本交付劳动者, 就赋予劳动者主张二倍工资的权利。此时, 二倍工资规定赋予书面劳动合同的超然举证地位依然不够合理。

　　2. 平等地位

　　对法的平等, 博登海默认为, 如果一个立法机关通过了一项规定左撇子不具有资格担任公职的法律, 那么, 只要根据公正的客观性来实施该项法律, 使所有具有该类特征的人都不享有担任公职的资格, 形式上的平等便会得到维护。进一步可知, 所有具有左撇子特征的人担任公职时, 都是违反法律的行为, 应当受到相应的制裁, 不允许任何人逃避法律责任, 有超越法律之上的特权, 这一制裁应当由执法机关实施。根据这一理论, 立法机关通过了不允许不签订书面劳动合同的法律, 当实施该项法律时, 所有不签订书面劳动合同的行为都不合法, 针对这一不合法行为, 应当由相应的执法部门予以惩处纠正。《劳动合同法》以其确定的方式承认和保护劳动者拥有与用人单位签订劳动合同的权利, 并强制用人单位履行签订劳动合同的义务, 这样大家都遵守《劳动合同法》。当有任何用人单位存在不签订书面劳动合同的行为, 就实施法律, 对该用人单位予以制裁, 用人单位与劳动者之间形式上的平等便得到维护, 平等得以实现。二倍工资的不合理之处在于, 赋予劳动者主张二倍工资的权利, 犹如赋予了劳动者执法、司法上的权利, 这就如同允许其他人向担任了公职的左撇子要求补偿。事实上, 应该由执法机关向担任了公职的左撇子进行制裁, 同理, 也应该由执法机关向不签订书面劳动合同的用人单位进行制裁。

　　3. 立法宗旨

　　既然二倍工资规定并非消弭用人单位对劳动者的“特权”, 那么, 其立法宗旨为何?从《劳动合同法》的立法背景我们或许可以找到答案。在《劳动合同法》出台以前, 书面劳动合同签订率极低, 处理劳动争议一直适用的也是1995年1月1日施行的《中华人民共和国劳动法》。随着经济体制改革不断深入, 为适应市场经济发展, 关于规范书面劳动合同签订的法律规定颁布实施。劳动者作为签订书面劳动合同的一方, 二倍工资规定能最有效地警醒用人单位及时签订书面劳动合同, 解决书面劳动合同签订率偏低与生产力快速发展的社会矛盾。从法的功能和价值角度说, 二倍工资规定的初衷更多是为了便利政府社会管理, 维护社会稳定。因此, 实践中, 以二倍工资规定的形式来实现政府维护社会稳定的功能是否得当, 还有待考证。

　　三、法律规制探讨

　　论及此处, 需要说明的是, 对二倍工资规定的法理学分析不否定用人单位与劳动者签订书面劳动合同的重要性。签订书面劳动合同对明确双方权利义务、减少和预防劳动争议等诸多方面有重要意义, 是维护和谐稳定劳动关系的一剂良方。同时, 二倍工资规定实施以来, 对用人单位的警醒作用显着, 确实极大地提高了劳动合同签订率。故以上分析更多的是探讨以二倍工资规定形式来惩戒未签订书面劳动合同是否符合法理。

　　二倍工资规定的负面效应开始显现。劳动者面临用人单位不签订书面劳动合同时, 只要选择不作为, 便可获得主张二倍工资的权利, 这无疑是在放任不签书面劳动合同的行为。更有甚者, 劳动者不愿订立书面劳动合同的情形也逐渐出现。消弭用人单位签订书面劳动合同的主导“特权”, 却反向赋予劳动者不作为即可获得劳动报酬以外的额外工资“特权”, 这不应该是法的平等之义。在仲裁实践中, 众多请求二倍工资差额的争议里, 双方对诸如劳动报酬、经济补偿等问题没有争议, 但用人单位很难接受劳动者未提供二倍劳动却要求二倍工资的主张, 而劳动者认为这是法律赋予的权利, 坚持不让步, 本来可以协商解决的问题却走向争议、走向仲裁。当然, 在现行法律下劳动者二倍工资的主张是应该给予支持, 但因二倍工资缺乏足够合理性和说服力而导致本来和平解决的事项演变成一项争议, 是否有利于劳动关系的和谐, 应当值得我们反思。

　　其他途径亦可实现政府维护劳动关系稳定的社会管理目的。《劳动合同法》第74条规定赋予了县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对用人单位规章制度、劳动合同订立与解除、劳务派遣、工作时间、劳动报酬及执行最低工资标准、社会保险缴纳等事项的监督检查权。针对上述情况, 在第七章的法律责任规定中, 第80条、第85条、第92条和《劳动保障监察条例》第27条分别规定了劳动行政部门对用人单位规章制度、劳务派遣、工作时间、劳动报酬及执行最低工资标准、社会保险缴纳问题的行政执法权, 即对上述问题的监督检查中发现问题时有惩罚措施。关于劳动合同的订立和解除问题, 《劳动保障监察案例》第87条规定了关于解除劳动合同的经济补偿金和赔偿金, 第89条亦规定了劳动行政部门的行政执法权, 但是, 对订立劳动合同问题, 除二倍工资规定外, 当检查发现用人单位未签订书面劳动合同时, 并未赋予劳动行政部门任何行政处罚权, 只能由劳动者自己向仲裁机构提出仲裁请求。这也导致劳动行政部门检查发现用人单位不签订书面劳动合同时, 难以采取任何行之有效的行政措施。对用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的, 《劳动合同法》都赋予了行政执法部门的执法权, 对于未签订书面劳动合同的, 却反而未做明文规定, 这也甚不合理。

　　按照博登海默关于法的平等理论, 为消弭用人单位在签订劳动合同方面对劳动者的“特权”地位, 故《劳动合同法》规定用人单位不签订书面劳动合同的行为违法, 进一步应当由执法机关对用人单位不签订劳动合同的行为进行制裁。参照《劳动合同法》第81条、第84条等的规定, 以行政处罚的形式惩处用人单位滥用这种“特权”的行为, 既体现了倾斜保护劳动者合法权益的初衷, 也实现用人单位和劳动者的平等地位, 似乎更为妥当。故针对用人单位未签订书面劳动合同的情形, 建议由劳动行政部门责令改正;逾期不改正的, 按照一定标准处以罚款;给劳动者造成损害的, 应当承担赔偿责任。

　　参考文献
　　[1].博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来, 译.北京:中国政法大学出版社, 1999:286.
　　[2] .程丽珍, 栾居沪.二倍工资属于劳动报酬还是惩罚性赔偿[J].中国劳动, 2013 (11) :54.
　　[3] .乔克裕, 黎晓平.法的价值论[M].北京:中国政法大学出版社, 1991:171.
　　[4] .卓泽渊.法理学[M].北京:法律出版社, 2009:154.