配资①炒股合同的效力认定 ----刘师舜与徐立新、北京洪百和投资有限公司等借款合同纠纷案
【摘要】 配资炒股随着金融市场的发展应运而生，但目前缺乏监管规则。配资炒股是配资方（出借人）提供资金进入指定的配资账户，炒股者（借款人）同时按比例向配资账户支付保证金，款项都只能用于买卖股票；炒股者向配资方支付固定利息。配资方对股票市值及账户余额设定警戒线与平仓线，当资产缩水到警戒线后，如果炒股者不能及时补充保证金，配资方有权在资产达到平仓线后强行卖出股票，以偿还本息。配资炒股活动处于法律监管的模糊地带，如何判定其法律效力目前尚缺乏明确的指引。本文从一则案例入手，通过对个案的分析，试图初步阐明配资炒股合同的效力认定。
【关键词】 配资炒股 借贷行为 效力认定
【案情简介】2015年8月26日，原告刘师舜（贷款人，甲方）与徐立新（借款人，乙方）签订《借款协议（股票）》，约定由原告借款给被告炒股，具体为：原告出借资金3000000元给被告炒股，被告提供600000元保证金给原告，上述资金全部打入原告提供的股票账户，原告向被告提供账户密码，以便被告买卖股票；被告以实际借款金额为基数按月利率2%每月提前支付原告利息，同时双方对账户内市值设定警戒线、平仓线等；原告可以随时监控账户资金情况；如股票出现亏损，市值接近警戒线，被告必须补足保证金；如账户内股票市值达到平仓线，原告可强行卖出股票以偿还本息等。涉案股票账户平仓后，总资产为1780997.88元。后原告诉诸法院，请求判决被告赔偿本金及利息损失等。期间北京洪百和投资有限公司加入债务履行，共同承担还款责任。
【争议焦点】该案在审理中，各方对诉争协议名为借款协议，实为配资炒股协议的认定没有异议，但对该协议的效力认定存在争议。
【裁判要旨】当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，遵守社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。《借款协议（股票）》、《补充协议》涉及到出借股票账户，为他人操作证券市场提供了便利，严重影响社会经济秩序，故应认定为无效。
一审判决后，双方当事人在上诉期均未上诉，判决生效。
【认定与分析】本案判决生效后，如未启动再审程序，就个案争议的问题算是尘埃落定了；但就配资炒股合同效力的认定的相关法律问题，判决没有给出令人信服的说理和论证，判决结果值得商榷。
配资炒股合同，在实际操作中，合同名称较多，比较常见的有借钱炒股合同、股票配资合同、委托理财合同等，最核心的问题就是股票配资合同中资金提供方收取固定利息，设定警戒线和平仓线，有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息，实为借贷的合同，实务中一般按照借贷的法律关系来处理。
本案中，法院认定配资炒股合同违反法律、行政法规的强制性规定及损害社会公共利益，判定合同无效的。对于本案合同效力的认定分析，下文就从这两个方面逐一阐述。
一、配资炒股，是否违反法律、行政法规？
本案判定合同无效的原因之一是，法院认为《借款协议（股票）》涉及到出借股票账户，违反法律、行政法规。既然市场上的配资炒股都涉及到出借股票账户，那么就对证券账户的法律规制进行梳理，并结合本案作分析，如下：
（一）法律的主要规定：
1．《中华人民共和国证券法》第八十条规定，“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户”；
2.《证券登记结算管理办法》第二十二条规定“投资者不得将本人的证券账户提供给他人使用”；
3.2015年7月12日，证监会发布了《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》（即19号文），第五条明确规定，“任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券。证券公司不得将客户的资金账户、证券账户提供给他人使用”。
（二）结合本案的分析
首先，《证券法》仅对法人出借账户或利用他人账户作出了禁止性规定，但未涉及自然人，自然人出借其股票账户并不在《证券法》禁止之列。
其次，证监会以公告形式发布的《证券登记结算管理办法》、《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》等，只能作为部门发布的规范性文件，属于证监会的部门规章。证监会以规范性文件的设定禁止性义务，根据《立法法》第八十条规定，“……没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范……”，其法律效力有待商榷，禁止性规定的法律阶位不够，且规范性文件也不能作为判断商事交易合同无效的依据。
最后，具体到本案，原告作为自然人，出借股票账户和自有资金给被告，用于买卖股票，自己获得固定利息，其实质是借贷，此类行为并未违反法律、行政法规的禁止性规定，应当认定为有效。
显然，配资炒股中合同，是否因出借股票账户，违反法律、行政法规而无效，必须要区分出借主体，具体分析判断，不能一律以合同无效处理。
二、配资炒股是否损害了社会公共利益？
遵守法律 ，尊重公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益，是合同法 的重要基本原则。为了维护社会公共利益，维护正常的社会经济秩序，对于损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序的行为，国家应当予以干预。
配资炒股的合同双方在订立合同时，意思表示真实，内容不违反《民法通》、《合同法》以及国家金融法规的强制性性规定，当事人的则意思自治应受到尊重。合同中关于股票账户支配和直接控制的约定，警戒线、平仓线、保证金的设置的特别约定，是双方所设定的一种激励和制约机制，各方应当切实履行，合同应认定有效。股票交易本身就是风险与利益并存，股票的涨跌波动也是证券市场的正常发展所致，属于正常的投资风险。
从单个市场参与者来看，配资炒股仅仅是当事人间的合意的结果，不能产生系统性风险，更不可能破坏金融秩序，损害社会公共利益。
从配资炒股的主体来看，一般较为分散、资金量不大，尚不致于对金融市场产生不良影响。具体到本案，原被告属于自然人间从事配资炒股，出借人与借款人进行交易，资金控制在出借人自有股票账户中，借款人提供保证金到该股票账户中，出借人收取固定利息，实现了借贷双方“一一对应”关系，出借人的资金具有保障条款，一般不会影响金融市场的稳定，进而损害社会公共利益。
本案判定合同无效的另一个原因就是认为配资炒股合同损害了社会公共利益，通过上述分析，笔者认为，这是根据证监会发布的《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》对“社会公共利益”做了扩大解释，不可取；本案的配资炒股合同应认定为有效。
当然，如果自然人有在同一时期共同或分别向社会不特定多人进行股票配资，甚至形成经营事业，存在大体量的配资规模，确有可能影响金融秩序的稳定，对社会公共利益造成冲击，那么就可以认定危及金融秩序，损害社会公共利益，进而认定配资炒股合同无效。
综上所述，笔者认为本案所涉的借款协议应属有效；法院的判决结果值得商榷。
【结语】配资炒股的场外活跃，体现了市场需求，这种需求易疏不易堵。如何有效规范这种需求，让股票配资正式成为证券市场良好发展的助推器，这是证券监管部门与法律界共同面对的问题，也考验者两者的智慧。但在当下，在缺乏缺乏明确立法的情况下，不应当以证监会相关行政规章来一律认定配资炒股合同无效。
关于配资炒股合同的效力认定，笔者认为：配资炒股属于一种附特别保障条款的民间借贷。对于专门为配资经营而设立的法人之间、法人与自然人之间的配资炒股合同，应认定为无效；而自然人之间的配资炒股合同，应认定为有效。
我们相信，随着经济体制改革的不断深入，法律的不断完善，证券监管措施的不断强化，证券资本市场的发展也会更加成熟、规范，这也一定能推动股票配资市场实现健康、有序发展。
作者：蒋军 律师
