[内容摘要]2007年韩国通过修改《少年法》而正式导入恢复性司法制度，除了《少年法》第25条之3明确规定了法官审理阶段的“和解劝告制度”外，恢复性司法理念还影响了警察侦查和检察官审查阶段有关制度的运行和修改。韩国导入恢复性司法的目的不仅在于促使加害少年对受害人遭受的损失给予积极赔偿，更致力于加害少年的矫正和健全地回归社会。这一宗旨体现在法律条文、运行规則和具体实践中，特别是在制度实施过程中强调专家参与，以促使司法机关作出科学、合理的决定。但同时，韩国在恢复性少年司法制度的构建和实施过程中，也遇到了一些问题。这些经验和教训可以给我们些许参考。

　　[关键词]恢复性司法 和解劝告 少年矫正 少年司法

　　一、韩国恢复性少年司法的导入

　　韩国国内关于导人恢复性司法的讨论始于2000年左右，历经数年的研究和争论，通说认为2006年4月起在部分检察院开始试行，2007年1月起在全国各级检察院全面施行的“刑事调解制度”可以视为最早在韩国实施的恢复性司法程序。

　　在导人恢复性司法的大讨论过程中，诸多专家指出，鉴于恢复性司法所标榜的原则和目标，对与成人犯相比更具有矫正可能性的少年犯而言，适用恢复性司法将更加有效。具体而言，以白发参与和对话为原则的恢复性司法，不会使少年犯打上罪犯的标签，且可以促使少年犯反省自己的行为，防止他们再次实施犯罪。同时，对于被害人而言，通过加害人的道歉和损害赔偿，可以尽可能地恢复正常社会生活，忘却犯罪给其造成的伤害。这些讨论在2007年《少年法》第六次修改过程中受到充分重视，《少年法》最终吸收了恢复性司法的理念，在《少年法》中新设了充分体现该理念的法院审理阶段和解劝告制度（第25条之3）。不仅如此，这一理念也影响了《少年法》和少年司法过程中既存的警察侦查和检察官审查阶段数个制度的设置和实施。当然，相较于警察阶段和检察官阶段的恢复性司法，《少年法》所规定的法院审理阶段的和解劝告制度更为引人关注。

　　二、韩国恢复性少年司法制度的设置和实践

　　（一）警察侦查阶段的恢复性司法制度

　　《少年法》有关警察侦查阶段的内容中，尚未明确规定恢复性司法的条款。但诸多研究表明，警察侦查阶段适用恢复性司法最为有效。因此，尽管《少年法》并未明确规定，在少年案件的侦查实务过程中，主管机关已经开始尝试导人体现恢复性司法理念的制度，并在试行过程中揭示了《少年法》存在的问题。2007年，韩国警察厅联合刑事政策研究院、平和女性会纠纷解决中心开展了为期5个月的警察侦查阶段恢复性司法制度示范运行活动。示范运行分两次进行，第一次从2007年5月10日至2007年7月13日。第二次从2007年7月13日至2007年10月13日。

　　第一次示范运行分为两个阶段：第一阶段以2007年5月10日至6月12日间的“校园暴力自行申告期间”的“善导附条件训放案件”为对象；第二阶段以2007年6月12日至7月工3日间的校园暴力等“轻微少年犯罪”为对象。示范运行的方式是创设“家族会合程序”。但第一次示范运行仅在实施了“专家参与制”的5个警察局进行。虽然此次示范运行曾希望通过“警察阶段善导附条件训放制度”、“少年法侦查时专家参与制度”和“恢复性司法制度”相结合的方式，构筑民众参与警察侦查程序的侦查系统，提高警察侦查程序的透明性和保證少年犯的人权，并通过和解，促进少年犯反省，抛弃对轻微少年犯罪也无区别地加以刑事处罚的落后处理方式、阻断对少年犯贴上犯罪的标签，以减少再犯可能性和促进其健康成长。同时还希望通过给予被害人损害赔偿，尽量减少被害人的损失。但示范的最终效果却一般，事实上最终一例案件也未能成功实施。究其原因，既有警察业务方面的问题，也有法律局限性的问题。

　　就警察业务方面而言，主要存在四个问题：第一，警察对恢复性司法的理解不够深入，对通过会谈进行劝诱这一类似民事处理的方式存有误解，因此对示范运行持消极态度；第二，因为警察对示范运行的会谈不够了解，仅仅通过制作和发放公告很难说服当事人参与会谈；第三，与一般程序相比，所需时间更长，但加害人和被害人因需要上学等原因，抗拒前往警察局，监护人也以工作繁忙等理由拒绝参加；第四，示范运行的5个警察局都是实施了“少年犯侦查时专家参与制”的警局，警察的业务量过大。

　　就法律局限性方面而言，主要也存在四个问题：第一，现行法未规定警察附条件训放的权利，无论案件性质如何，警察都必须将案件移送至检察机关，这一局限是示范运行未能实施的最根本原因；第二，因在警察侦查阶段，无论会谈的结果如何，都将被移送至少年部，双方特别是加害方参加会谈的意愿不高；第三，如果实施恢复性司法，整个案件的处理程序有可能被拖延；第四，加害方和受害方不履行双方达成的合意时，缺乏强制措施。针对以上问题，相关机构在总结第一次失败的教训后，又进行了第二次示范运行。

　　第二次示范运行与第一次示范运行的对象相同，但其选择的警察局范围有所扩大，增加了未实施“专家参与制”的13个警察局。之所以选择未实施专家参与制的警察局，是为了解决第一次示范运行时警察业务负担加重的问题。不仅如此，在具体操作中也通过各项措施尽量减轻警察和专家们的业务负担，以确保相关人员有能够精力和时间处理示范案件。同时，针对第一次示范运行过程中警察业务方面存在的其他问题，从提高警察对恢复性司法的认识度、会谈流程等方面积极地做了改进。第二次示范运行取得了一定的成效，在受理的10个案件中，有6个案件达成了合意。

　　尽管这次示范运行并未能走远，但通过这一次示范运行，揭示了《少年法》在警察侦查阶段实施恢复性司法存在的问题，为《少年法》将来修改提供了依据。第一，必须在《少年法》中明文规定警察阶段的恢复性司法制度，为其实施提供法律基础，确保有专门机构负责恢复性司法程序，并通过制订恢复性司法运行的指南，确保恢复性司法理念深入民心、顺利运行。第二，必须修改现行《少年法》第4条关于案件全部移送少年部的规定。依据现行《少年法》第4条，警察侦查阶段完成后，无论案件轻重，只要符合第1款第2项和第3项的情况，全部都应移送给少年部，由少年部审查后决定是否起诉，这实际上进行了不必要的反复调查，反而容易给少年打上标签，因此有必要修改该第4条，确立警察的训放权（侦查阶段分流权），即针对轻微案件，施行“警察善导附条件不入案制度”，警察经过侦查，认定为轻微案件并符合条件的，警察无须再移送给少年部或检察机关，而是有权训话后予以释放，以终结程序。

　　（二）检察官审查阶段的恢复性司法制度

　　根据韩国《刑事诉讼法》的有关规定，检察官在对警察移送的或直接发现的少年被疑案件进行调查时，在将案件移送少年法院之前、做出不起诉处分或暂缓起诉决定时，有适用恢复性司法的余地。

　　1.处分决定前的事前调查。现行《少年法》新设第49条之二“检察决定前调查”条款，规定检察官为了对少年被疑案件作出移送、提起公诉、暂缓起诉等处分决定，认为有必要的，可以要求所在地的保护观察所所长、少年分类审查院院长或者少年院院长，对少年的品行、经历、生活环境以及其他必要事项进行调查（第49条之2第工款）。检察官须参考上述调查结果，作出对少年嫌疑人教化、改善最为合适的处分（第49条之二第4款）。该条规定了检察官决定前的调查，尽管其目的是通过调查资料，在早期掌握少年的特性，以便对每一少年作出合适的处置，但并不妨碍其被视为判断是否适用恢复性司法的基础资料。当然，该条款仍然存在一定的问题。比如，调查仅仅限于检察官“认为有必要的”情形，因此其能否得到很好的适用完全依赖检察官的主观判断。该条款若要得到有效的适用，有必要将其扩大至所有案件。此外，检察官可以委托保护观察所所长、少年分类审查院院长或者少年院院长进行调查，这就可能出现各方提供的调查结果不相同的情形，为防止该问题的发生，有必要明确评价的标准。

　　2.善导附条件暂缓起诉。为了善导、保护少年犯，防止给少年犯贴上罪犯的标签，韩国少年司法实务上实施了“善导附条件暂缓起诉制度”，尽管该制度在实务中发挥了较好的效果，得到大家的认可，但因无法律上的依据而饱受批评。为此，2007年《少年法》第49条之三明确规定了该制度，为该制度提供了法律依据。根据该条款，在犯罪预防自愿支援委员对嫌疑少年进行善导，或者在与少年的善导、教育有关的团体或设施内对嫌疑少年进行咨询、教育、活动等情况下，可以不对案件提起公诉。但此时须经少年的监护人等法定代理人同意。在该过程中，可以有效开展恢复性司法。即在该过程中，如果通过实施恢复性司法，促使被害人与加害少年达成和解的，可以积极考虑不提起公诉。这一做法可使检察阶段的分流效果实现最大化。

　　（三）法院审理阶段的恢复性司法制度

　　1.和解劝告制度的导人。2007年《少年法》第六次修改时，新设了第25条之三“和解劝告制度”，即“①为矫正少年的品行和保护被害人，少年部法官认为有必要的，可以劝告少年通过赔偿等方式与被害人和解。②为进行第1款和解，少年部法官认为有必要的，可以指定期限，传唤少年、保护人或证人等其他人员。③少年依据第1款的劝告与被害人达成和解的，少年部法官在作出保护处分时，可以考虑该事项。”和解劝告制度被认为不仅可以实现保护被害人的目的，而且可以通过被害人和加害人的和解、调解等，实现对加害少年的矫正。对于第25条之三规定的和解劝告制度是否属于真正意义上的恢复性司法制度，韩国国内存在不同意见，法务部官方有关《少年法》修改案的说明资料中明确将其视为恢复性司法的实践程序。但因为该条款仅规定了法院审判阶段的和解劝告制度且和解由法官主导，有违恢复性司法要求的自律性，并且对加害少年参与和解有一定的强制性，因此也有反对意见认为其不属于真正意义上的恢复性司法。

　　2.和解劝告制度的实践。尽管存在上述争议，和解劝告制度导人后，立法机关和司法机关還是开始运行该制度。但因为《少年法》和相关施行条例等未规定具体操作方式，最初该制度一直处于形式上运行状态。2009年5月左右，韩国大法院召开的少年保护裁判改善研究班上，参考民事上的调解制度，选出了《少年法》上的和解劝告委员，开始督促该委员会完善和解劝告制度，以实现和解劝告制度实质性的运行。各级法院也开始积极尝试开展和解劝告制度的运行。2010年5月起，首尔家庭法院开始了尝试，并取得了良好效果，至2010年9月30日，在提交的62个案件中，有48件达成了和解。

　　（1）首尔家庭法院的尝试。为了顺利运行和解劝告制度，首尔家庭法院制订了颇为详细的运行规则，就和解劝告的对象案件、和解劝告委员的选定、具体的运行程序等做了规定。

　　其一，和解劝告的对象案件。考虑案件的类型和性质、对被害人造成的损害程度、加害人非法行为的过程等，可以作为和解劝告对象的案件包括：第一，适合进行和解劝告的案件类型。①刑法上暴行罪、胁迫罪、特殊暴行罪、伤害罪、恐吓罪以及因此违反《暴力行为处罚法》的罪行。②盗窃罪、特殊盗窃罪、违法使用机动车等罪以及各罪的未遂犯。③损害财物罪、重损害罪、特殊损害罪。④其他被认定有必要进行和解劝告的案件。第二，数个犯罪的情形。考虑和解劝告委员业务负担和所需时间等因素，对数个犯罪是否可以进行和解劝告，设置如下标准：①加害人一人犯数个性质不同的犯罪的，原则上不进行和解劝告，但如果认定其中的部分犯罪适合适用和解劝告的，仅对该部分犯罪适用和解劝告。②对惯犯不适用和解劝告，对作为竞合犯处罚的情形，被害人原则上不超过3人，且各犯罪的总时间间隔原则上不超过6个月。③加害少年为数人的，原则上不得超过5人的案件才适用和解劝告，但数名加害少年与多数案件有关的情形除外。④加害少年为1人，但受害人为数名的情形，原则上不超过3人的案件才适用和解劝告。⑤一个案件中加害人和受害人均为数人的，原则上加害少年不超过5人、受害人不超过3人的案件才适用和解劝告。第三，成为和解劝告对象案件的其他要件。①加害人为犯罪少年或触法少年。加害少年为虞犯少年的，因还不存在具体的被害人，所以当然排除。此外，被害人是否为少年对和解劝告的开展并无影响，但被害人过小（10岁以下）则排除适用。②事实关系清楚，加害人承认犯罪事实。承认犯罪事实并非意味着坦白，但否认全部或部分犯罪事实，或者主张正当防卫的情形，以及否认对犯罪行为应承担的责任的，排除适用和解劝告。当然，虽然否认了部分犯罪事实，但是如果该部分为细枝末节的事实，且在警察侦查阶段予以否认，但在调查或审理期间又承认的，可以适用和解劝告。③被害人同意。被害人是否同意完全取决于其自由意思表示，只有被害人和保护人（被害人为未成年人的情形）同意参与，和解劝告程序才可能开展。④加害人未明示反对。为达成和解劝告所期待的效果，原则上需要加害少年和其保护人的同意。但《少年法》为了确定和解劝告的期限，并不以加害人的同意为其要件，因为在有些情况下，为了加害少年行为的矫正，有必要进行和解劝告，此时，仅要求被害人必须同意，而对于加害少年和其保护人则要求“未明示反对”，即可进行和解劝告。

　　其二，和解劝告委员的选任。第一，必要性和适格性。和解劝告不能像以法官为中心的审理一样运作，而必须以被害人和加害人能动地参与对话会谈的方式开展，因此有必要具有专业知识的和解劝告委员的参与。第二，和解劝告委员的委任、任期、报酬。法院院长可以从心理学、教育学、精神医学、保健护理学、社会福祉学、家族治疗学、谈判学、家族关系学以及其他与少年保护案件有关的领域中具有专门知识和经历者中，委任和解劝告委员（《首尔家庭法院关于和解劝告委员的委任和报酬等内规》第2条第1款），任期1年（同内规第2条第2款），和解劝告委员的报酬、旅费、住宿费等费用适用首尔家庭法院调解委员的标准支付（同内规第5条）。第三，实际选任人员情况。首尔家庭法院2010年5月7日共委任了15名和解劝告委员，其中律师5名，具有硕士和博士学位的青少年咨询专家和纠纷解决专家10名。15名委员分为5组，每组3人，由工名律师和2名其他专家构成。

　　其三，具体程序的运行。第一，和解劝告对象案件的选定和对关系人的通知。少年部法官在討论新分配的案件时，如果认为符合提交和解劝告委员程序的，可以将“是否属于适合进行和解劝告的案件和关系人的意思”等内容包括在调查对象中，作出调查命令。如果认定须立即开展和解劝告，则可以省略调查官调查的程序，在确认当事人的意思后直接提请进入和解劝告程序。对于当事人意思的确认，在法官作出调查命令的情形，由负责的调查官进行确认，其他案件由法院参与官或事务官进行确认。经过调查，被判定为提交和解劝告的案件的，法院事务官依据顺序将被害人和加害人的人员信息和犯罪事实等通过邮递或传真等适当的方式发送给该案的和解委员（1名律师和2名其他专家），以便委员们能够了解案情。法官或合议庭可以指定和解劝告期限，然后传唤当事人和关系人以及和解劝告委员，考虑到和解劝告委员们事前可能会与被害人和加害人面谈，在期限的指定上要留有余地（大多指定4周以上）。2名和解劝告委员专家，为在期限内顺利完成任务和确定当事人的意思，可自由确定事前与当事人之间的接触期限。第二，和解劝告具体的进行方法。和解劝告在法院准备程序室或调解室进行，为缓和气氛，法官不穿制式服装而穿便服。相关人员全部到场后，首先应从被害人和其保护人处取得同意参与和解劝告的同意书，之后法官对参与人员进行介绍，最后朗读和确认事实关系。尔后，原则上法官应退场，此后程序由和解劝告委员主导。如果金钱赔偿成为主要议题，和解劝告可能向民事或家事案件调解运行，和解劝告委员要将程序控制在表达各自立场和意见，寻求案件的核心争论点和责任范围，以谋求在损害赔偿和防止加害人再犯方面取得解决方案。在和解劝告期限内，双方圆满达成合意的，通过制作“和解劝告期限内合意书”，终结程序。加害少年被害人及其保护人等全部签名后，将原本存档，副本交付给保护人等。双方和解失败时，从和解劝告委员处收到报告的法官，应宣布因未达成合意而终结程序，根据情形，可依据终结之前的审理及时对加害少年作出保护处分。无论是否达成和解，和解劝告委员都应当制作“和解劝告委员意见书”并提交给法官或合议庭。第三，和解劝告期限届满后的程序和考虑事项。即便达成和解，因和解劝告只是个人间的合意，不具有法律上的强制力，负责的调查官在和解事项履行完毕之前，须检查其履行情况，并根据其结果，提出针对加害少年的合适的处分意见。尽管未达成合意，法官在作出决定时，仍然应该参考和解劝告委员提交的意见书等，确认加害少年和其保护人是否为和解作出过努力。

　　（2）大法院《少年审判规则》关于和解劝告程序的规定。在首尔家庭法院等实践基础上，2012年2月，韩国大法院总结经验教训，修改了《少年审判规则》，增设数个条款，对和解劝告的程序做了较为详细的规定，其中重要内容如下：其一，和解劝告程序的提出和撤回。《少年审判规则》规定法官拟进行和解劝告的，必须取得保护人和被害人的书面同意，同时规定违法少年、保护人和被害人在和解劝告进行过程中，也可以书面撤回之前所作的同意。其二，和解劝告委员会的委任和指定。根据《少年审判规则》，法官可以独自进行和解劝告，也可以安排和解劝告委员们进行和解劝告。对于和解劝告委员的构成，该规则吸收了首尔家庭法院的经验，规定“从具有纠纷解决专门素养和能力，或者法学、心理学、教育学、精神医学、保健护理学、社会福祉学、家族治疗学、谈判学、家族关系学以及其他与少年保护案件有关的领域中具有专门知识和经历者中”委任和解劝告委员。其三，和解劝告的原则。《少年审判规则》再次强调恢复性司法的理念，要求“少年部法官和和解劝告委员，应努力促使少年和被害人或地方社会成员等白发性地参与案件和解过程中，使因犯罪遭受的损害得到实质性的恢复，促进少年健全地回归社会。”

　　3.和解劝告制度存在的问题从上述和解劝告制度的立法和实践来看，对该制度的效果和作为恢复性司法的适当性与否可以初步得出肯定的结论。但是，若要确保该制度的长期效果，还必须解决以下几个问题：第一，《少年法》上的和解劝告制度仅仅适用于少年保护程序，而不能适用于刑事程序。在刑事程序中仅能适用刑事调解制度，这一刑事调解制度是否属于真正意义上的恢复性司法仍存在疑问。第二，恢复性司法程序以作为斡旋调解员的第三人介入加害人和被害人的交涉，以促使双方对话为其主要内容。但依据《少年法》第25条之3的规定，和解劝告制度由少年部法官主导，这有可能损害其公正性、当事人的自律性和中立性等，很难真正解决纠纷。第三，对于经过和解劝告程序达成的合意，其法律性质如何认定完全依据少年部法官的裁量，这同样存在问题，因此有必要对其法律效果作出具体化规定。与此相关联，对达成的合意书是否履行这一问题，也应该由专门和独立的机构进行判断。第四，对在少年保护案件审理开始之前双方白发达成的和解，法官在作出保护处分决定时可能无法参考。

　　三、韩国恢复性少年司法制度对中国的启示

　　综观韩国《少年法》和少年司法过程中恢复性司法有关制度的制定和实践，可以归纳为以下三点经验：第一，经过十余年的讨论和实践，少年司法中实施恢复性司法的理念已为大家普遍接受，不仅在法官审判阶段强调恢复性司法，而且在警察侦查和检察官审查阶段也积极实施恢复性司法制度，以实现审判前的程序分流。第二，实施恢复性司法的目的不仅在于促使加害少年对受害人遭受的损失给予积极赔偿，更致力于加害少年的矫正和回归社会，这一理念并未仅仅停留在法律条文中，而是贯穿整个运行过程，甚至具体涉及法官的着装要求。第三，强调专家参与，在诸多程序中吸收法学、心理学、教育学等领域的专家介入，以确保警察、检察官和法官作出的决定更加科学、合理。

　　当然，韩国在恢复性司法制度的制定和实施过程中，也出现了很多问题：第一，2008年《少年法》修改时仅仅在法院审理阶段导人和解劝告制度，而未能为警察侦查阶段和检察官审查阶段提供法律依据。目前尽管可以依据其他法律法规实施警察侦查阶段和检察官审查阶段的恢复性司法，但《少年法》上相关规定的缺失导致少年司法中恢复性司法的实施缺乏整体性和系统性，甚至导致与《少年法》的相关规定发生冲突。第二，2008年《少年法》修改时导人法院审理阶段和解劝告制度，但最初实践效果并不理想，在前两年基本处于空转状态，最主要原因在于未能及时出台具体的操作指南。第三，目前《少年法》上的和解劝告程序仅仅适用于少年保护案件，對于较为严重的刑事程序能否适用尚存争议。第四，尽管有专家委员的参与，但恢复性司法的开展和决定的作出，仍由警察、检察官或法官主导，这可能损害相关制度的公正性和中立性，有违恢复性司法的本意，很难真正解决纠纷。

　　我国对恢复性司法的关注由来已久，有关少年司法中恢复性司法的构建也论述颇多。某些地区的司法改革中，在少年司法领域试行的暂缓起诉、圆桌审判、社会调查、司法评估、心理干预、刑事和解、社区矫正等制度，也带有明显的恢复性少年司法的要素特征。2012年《刑事诉讼法》修改时，将诸如社会调查、刑事和解、附条件不起诉等具备恢复性司法特征的制度纳入其中，也是少年司法的一种新尝试。但我国各地区少年司法的改革和实施存在较大的差异性和不均衡性，少年司法制度在我国仍处于边缘位置，相关制度亟待建立。韩国导人少年恢复性司法以来，有成功的经验，也有失败的教训。在我国少年恢复性司法的构建和实践中，上述韩国的经验和教训可以给我们些许启示：

　　第一，尽快制定少年司法的专门法律，将恢复性司法理念纳入其中，在总则部分将恢复性司法理念作为少年司法的一项基本原则。同时，从少年司法的实施流程来看，越早实施恢复性司法效果越好。因此，有必要将恢复性司法理念落实到少年司法的整个过程，包括警察侦查、检察官审查阶段和法院审理阶段。但需要注意的是，韩国《少年法》仅仅规定了法院审理阶段的恢复性少年司法制度，而未将警察侦查和检察官审查阶段的恢复性少年司法制度纳入其中，这导致恢复性司法的实施缺乏整体性和系统性，甚至产生冲突。建议我国在制定少年司法的专门法律时，能够尽量将三个阶段的制度纳入一部法律之中，以保证其整体性和系统性，避免产生冲突。

　　第二，重视具体制度的设置，使制度具有可操作性。韩国《少年法》导人和解劝告制度后的两年内，该制度实际处于空转状态，最主要原因在于未能及时出台具体的操作指南。首尔家庭法院的尝试取得了较好的效果，原因则在于其在和解劝告对象案件的选择、专家委员的选任和具体程序的运行流程等方面均作了具体细致的规定，具有很好的操作性。

　　第三，明确警察、检察官和法官等在恢复性司法过程中的职责和权限范围，确立其中立而非裁判的地位。恢复性司法强调自愿、和解和修复，因此当事双方自愿进行谈判，自愿达成和解是其应有之义。在此过程中，警察、检察官和法官等应处于中立地位，而不应由其强行组织和解或判定和解协议的效力。如前文所述，韩国在和解劝告制度的实施过程中，尽管有专家委员的参与，但恢复性司法的开展和决定的作出，仍由警察、检察官或法官主导，就被各界认为有违恢复性司法的本意。

　　第四，重视专家的作用，积极吸收青少年司法和保护各领域专家的参与。帮助青少年经历符合青少年特点的司法程序，是青少年人权保护的应有之义。因此，在青少年司法过程中，必须积极吸收了解青少年心理、精神、教育状况等领域专家的参与，才能作出更为科学和有效的决定。但我国现有司法制度从构建到实践，对专家参与的重视程度显著不足。韩国设置和解劝告委员的做法，包括委员的组成、委任等具体内容值得借鉴。

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