摘要：高校毕业生就业是指大学最后一学年的毕业生, 以就业为目的的实习和工作。高校毕业生劳动就业除了构成传统劳动关系外, 还可以建立非标准劳动关系和非劳动关系。高校毕业生创业涉及劳动法的分类适用, 需从劳动关系的界定标准、多元化的法律关系及其调整模式, 以及社会保险机制和立法体系的健全等方面完善高校毕业生就业的劳动法保护机制。
　　关键词：毕业生; 就业; 劳动法;
劳动法
　　在劳动用工领域, 高校毕业生是一个特殊群体, 理论和实务界对高校毕业生就业过程中能否适用及其如何适用劳动法问题一直存有争议。高校毕业生就业不仅涉及劳动立法、政策背后的公共政策和社会性因素, 也涉及就业、创业、劳动关系及劳动者的界定标准, 还关涉劳动者的分层保护与劳动法分类适用等问题。高校毕业生就业权益保障体系的构建, 是推进高校毕业生就业市场化、法制化的基础, 也是建设和谐社会系统工程的重要组成部分。本文旨在对高校毕业生就业过程中的劳动法适用相关理论和实务问题进行深入、系统研究, 以期有助于劳动立法的完善。
　　一、相关概念及研究范畴的界定
　　按我国当前高校教育模式及进程来看, 大学生就业大致可分为如下三类:一是利用学业之余在校内外的兼职, 此种就业以勤工俭学为主要目标;二是各种形式的实践教育和教学实习, 以教育和教学为主要目标, 本质是一种实践教学;三是高校毕业生就业实习或毕业实习, 此种用工以就业为主要目的, 本质上是一种岗前培训。根据《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》 (教学 (1997) 6号) 相关规定 (1) , 高校毕业生一般是指应届毕业生, 具体是指进入大学教育的最后一学年起算至正式毕业。探讨高校毕业生就业中劳动法保护问题, 需厘清相关概念以及本论题所涉范畴。
　　1. 就业与创业:基于劳动力和生产资料相结合之实践
　　就业和创业是一组基于就业立法、政策及社会统计层面上的概念, 本质上是一种劳动力与生产资料结合的实践过程。一般而言, 就业是指达到法定年龄、具有劳动能力并愿意从事劳动的人, 从事能够获得相应劳动报酬或经营收入的合法的社会经济活动 ([1]) 。就业的概念范畴要大于创业, 即无论是创业还是作为劳动者入职用人单位提供劳动, 都属于就业或称广义上的就业, 而劳动者入职用人单位并与用人单位建立劳动关系的则属于典型意义上的就业, 或称劳动就业, 也可称为狭义上的就业。
　　2. 实习与见习:劳动政策层面的考察
　　在目前的劳动立法、政策框架下, 与实习有关的概念体系颇为复杂, 大致可以分成两个层面分析:其一, 实习概念体系本身的界分;其二, 实习与见习、试用等概念的区分。一般意义上, 我们将高校学生的实习分成教学实习和毕业实习 (就业实习) 两大类。如果将高职院校相关实习的种类也纳入进来的话, 还包括跟岗实习、顶岗实习等。其中, 跟岗实习相当于教学实习, 而顶岗实习则相当于毕业实习。
　　见习制度在我国当前就业政策体系下, 有一般的见习和就业见习两种。其中, 就业见习与实习一样, 本质上属于就业促进政策范畴, 其典型特点在于就业的关联性和就业的准备性1。一般的见习则类似于试用, 是已进入就业状态并建立人事关系或劳动关系后的试用制度。
　　据上可知, 高校毕业生就业从过程来看, 有就业实习、就业协议的签订和履行、就业等过程;从就业形态来看, 有劳动就业和创业两种;从法律适用来看, 有劳动立法和政策的适用, 也有其他立法和政策的适用问题;从涉及的相关主体及其行为方式来看, 有政府和高校对就业促进、服务及保障。本文研究视角和范畴限于高校毕业生毕业 (就业) 实习、就业协议的签订和履行、劳动关系的建立以及创业中的劳动法适用等法律问题。
　　二、高校毕业生就业立法现状与问题
　　当前, 关于高校毕业生就业, 理论和实务界关注较多的是毕业生失业及其原因剖析和毕业生就业保障制度体系的建构两大领域。但就劳动立法和政策层面而言, 对高校毕业生就业领域的关注呈现以下特点:
　　第一, 高校毕业生就业的法律调整, 劳动立法基本处于缺失状态。如前所述, 关于高校毕业生就业, 实际涉及毕业实习、就业协议、就业促进、就业保障、就业扶助、劳动就业、创业等多种形态, 党和政府对高校毕业生就业的关注主要是以方针或政策的形式促进和保障就业, 而忽略了就业过程中的劳动法适用和保护问题。比如, 《中共中央关于全面深化改革的若干重大问题的决定》 (十八届三中全会通过) 指出:“促进以高效毕业生为重点的就业……结合产业升级开发更多适合高校毕业生的就业岗位”;“健全鼓励高校毕业生到基层工作的服务保障机制”;“实行激励高校毕业生自主创业政策, 整合发展国家和省级高校毕业生就业创业基金”2, 等等。
　　第二, 当前劳动立法关于劳动者、劳动关系界定标准的传统性和模糊性, 阻却了毕业生就业劳动法调整的有效性。由于我国劳动立法对劳动者和劳动关系的界定只是以排除和列举的方式确定, 故而对高校毕业生是否属于劳动法和劳动关系意义上的劳动者, 一直存有争议。其主要的争议是毕业生获取毕业证之前在用人单位实习或工作是否属于劳动关系?对这一问题的不同认知, 会涉及劳动法律对高校毕业生就业的介入时间和介入程度。尽管最高人民法院曾有公报案例支持认定为劳动关系3, 但相关劳动立法尚未明确。
　　第三, 现行劳动立法的滞后性, 无法应对灵活化、自由化的用工模式, 进而导致劳动法在调整高校毕业生就业时存在制度缺陷。主要体现在两点:其一, 高校毕业生创业如何适用劳动法?换言之, 高校毕业生创业阶段是否应不分差别地同等适用劳动法?这一问题实质上属于劳动法的分类适用问题;其二, 随着科技的进步和社会经济的发展, 社会组织结构和劳动用工形态正在发生根本性变革, 组织的扁平化和小微化、劳动用工的灵活化和自由化已成趋势。当代高校毕业生的就业和创业正好顺应这一潮流, 但现行劳动立法尚未做好相应的制度准备。
　　三、高校毕业生就业实习、就业协议的法律关系定性
　　高校毕业生就业实习和就业协议的法律属性, 理论和实务界一直存有争议, 大致有劳务关系、劳动关系、特殊民事合同和特殊劳动关系等多种观点。根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条, “学生利用业余时间勤工俭学, 不视为就业, 未建立劳动关系, 可以不签订劳动合同”的规定可知, 劳动立法的本意是劳务关系。基于高校毕业生群体的特殊身份而言, 持特殊的民事合同和特殊的劳动关系的观点一定程度上也能成立, 但似乎不能解决理论和实践中的问题。笔者认为, 根据高校毕业生就业过程所经历的不同阶段和不同的劳动形态, 可以形成劳动关系、劳务关系及外包关系等多种法律关系。
　　1. 劳动关系:毕业实习及标准化的劳动就业
　　我国现行劳动立法对劳动者和劳动关系的界定标准或方法是列举加排除, 正是基于高校毕业生依然是学生的身份而将其简单排除出劳动法的适用范围, 本质上这是基于一种政策的考量。实际上, 劳动关系的核心标准是“资本雇用劳动”, 凡存在雇用劳动即符合劳动关系之本质特征。因此, 高校毕业生以就业为目的的实习和工作, 无论是从年龄还是劳动能力, 亦或是工作的状态等角度, 完全符合“雇用劳动”特征。事实上, 大四毕业生就业实习和工作, 只需认定以下三个条件就可被认定为劳动关系:大四毕业生的学年界定;以就业为目的;实际提供雇用劳动。
　　此处值得关注的一个问题是, “三方就业协议” (下称“就业协议”) 的定性及其与“劳动合同”关系处理。关于就业协议的定性, 学界主要讨论其是属于民事合同还是劳动合同亦或是特殊的民事合同?本文认为, 就业协议的定性问题其实是伪命题, 理由有三:其一, 就业协议只是在劳动力市场化过程中, 基于特定的历史条件而出现的临时的、政策性的产物, 随着劳动力运行和管理的市场化和法制化的不断推进和成熟, 就业协议理应退出历史舞台;其二, 就业协议存在的目的在于方便国家、政府及高校对大学生就业的管理和调控, 本质上是一种计划经济的思维, 具有浓厚的行政管理色彩, 与市场经济的理念和精神相悖;其三, 要求毕业生签订就业协议对促进就业、保障就业、保护劳动权益等均未体现应有的价值和功能, 反而却增加了对毕业生的束缚。因此, 在大四毕业生就业实习和工作纳入劳动关系和劳动法适用范畴后, 就业协议并无存在的价值。
　　2. 非标准劳动关系:基于灵活雇用形态的就业方式
　　随着科技的迅速发展, 社会结构、组织结构及劳动用工形态均发生根本性变革。以用工方式多元化和工作方式弹性化为主要特征的灵活化的用工趋势开始显现。其中, 以劳务派遣、非全日制用工、项目用工等灵活化的雇用形态迎合了当前的市场需求, 特别是大学毕业生就业的多元化需求。比如, 非全日制用工就特别适合有一技之长, 可以为多家单位提供专业服务的毕业生就业方式;劳务派遣模式则特别适合对自己专业方向和就业方向乃至于未来的职业规划比较模糊, 需要一段时间摸索和历练的毕业生。当然, 此处的非标准劳动关系, 其前提依然是劳动关系, 只是相对于传统的劳动关系而言比较灵活而已。
　　非标准劳动关系也可称为特殊劳动关系, 如有学者基于“大学生一方面在学校接受教育和管理, 但同时与实习单位存在劳动合同关系”的现状, 将毕业生的就业实习定位为特殊劳动关系 (付静怡, 2015) 。笔者认为, 将非标准劳动关系作为高校毕业生就业的一个渠道或重要方式, 看重的非标准劳动关系的前瞻性及其与历史发展趋势的契合性, 而不能只看到当前立法、理论及实践中非标准劳动关系运行差强人意的现状。
　　3. 非劳动关系:外包和独立承包关系
　　近年来, “两型社会”“双创社会”“产业升级”“平台经济”“互联网”“人工智能”等关键词足以体现我国社会经济的发展变化。特别是在劳动用工领域, 劳动用工和工作方式的灵活化和自由化无疑代表了时代发展趋势。笔者认为, 当前及未来很长时间内, 整个社会的传统雇用关系比例及其功能将逐步降低和萎缩, 科技的发展导致社会生产方式的变革, 伴随着组织的扁平化和小微化, 未来的劳动用工和就业方式将以非劳动关系外包和合作关系为主4。
　　外包关系或承包关系是一种类型化的用工模式, 凡不符合雇用劳动特征的两方市场主体之间, 就劳务及各种专业服务建立的合作关系, 都可以称为外包。平台经济模式下, 外包关系更加灵活, 发包方与不特定主体之间就某项专业技术服务可以基于平台而建立广泛的承包关系, 此即所谓的“众包”。笔者认为, 未来的劳动力市场, 自由化和灵活化的用工将在整个社会层面上进行, 故可称为社会化用工。社会化用工呈现两方面的发展趋势:一是专业的服务外包, 以组织和组织之间的合作关系;二是基于平台经济的灵活化的个体承包, 诸如滴滴打车、美团外卖等都是其发展雏形。
　　可见, 大学毕业生无论是就业还是创业, 将会越来也多地选择灵活化和自由化的就业方式, 这是时代发展的必然趋势。
　　四、高校毕业生创业中的劳动法分类适用
　　从就业的概念范畴来看, 劳动就业和创业均属于就业, 作为劳动者入职用人单位提供劳动, 建立劳动关系获得劳动法的保护, 自无问题;但自己创业, 作为用人单位是否涉及劳动法的适用问题, 理论界看法不一。笔者认为, 在当前和未来社会化用工, 大学生就业趋于灵活化和自由化的模式下, 就业和创业的概念界分也将趋于模糊, 比如, 毕业生作为独立承包商时既可以称为是劳动也可以称为是创业。高校毕业生创业, 是否涉及劳动法的适用, 实际上是在讨论是否存在劳动关系的问题。故毕业生创业适用劳动法需设置如下前提:一是高校毕业生自主创业;二是设立相应的组织机构, 并进行生产、经营;三是存在相应的雇用劳动。
　　毕业生创业设立的小微企业, 应否统一适用劳动立法?学界众说纷纭。笔者赞成用人单位应该进行类型化, 并分类适用劳动立法的主张。基于三点理由:一是我国市场经济起步晚、步伐慢, 很多用人单位并未充分市场化或完全脱离体制化, 统一适用劳动立法则有失公平;二是《劳动法》是典型的社会法, 社会法讲究的是实质公正, 而非形式公平, 故分类适用劳动立法正好契合了社会法的实质公正理念和精神;三是促进和保障大学生就业, 是“大众创业, 万众创新”国家战略的重要组成部分, 如果统一适用劳动立法, 显然不利于大学毕业生的创业。不过, 创业企业分类适用劳动立法是否违反“保护劳动者”这一劳动法理念和基本原则?创业企业分类适用劳动立法, 本质上就是有条件地适用劳动立法, 则无异于保护了创业企业, 从而有悖劳动法的基本理念。笔者并不赞同这一分析, 创业企业分类适用劳动立法与劳动法“保护劳动者”的理念并不冲突, 在国家和社会宏观层面上, 劳、资、政三方利益的平衡和协调才是和谐劳动关系、和谐社会构建的根本。
　　那么, 高校毕业生的创业企业作为用人单位应如何分类适用劳动立法?笔者认为, 至少须考虑以下层面的问题:一是大学生创业企业的界定。这是分类适用劳动立法, 从而体现实质公正的前提和基础。创业企业的设立者、行业类型、存续年限、用工规模、税费负担等均是考量因素;二是释放创业企业的自治空间, 充分尊重创业企业与劳动者之间的约定, 当然约定不能排除基准法的适用;三是分类适用劳动立法与政府提供的税费等优惠措施, 可以协调运用, 如社会保险的法定性和强制性创业企业当然也要执行, 但在具体执行方式上可以更加灵活。
　　五、立法完善思路
　　高校毕业生就业关乎劳动力市场的稳定运行和社会经济的发展, 党和政府向来重视高校毕业生就业问题, 只是党和政府的重视更多是侧重于政策的推动, 而非立法体系和制度设置层面上的完善。高校毕业生就业问题是一项繁杂的、系统的、综合的社会问题, 党和政府的政策推动并非治本之策, 其关键和核心是立法的完善和制度的创设。笔者认为, 大学生就业的劳动立法完善可以从以下几个维度考量。
　　1. 劳动关系界定标准的修订和完善
　　将大四毕业生的就业实习和工作纳入劳动关系管理和劳动立法保护范畴, 不仅规范和统一了法律关系的定位和属性, 更是推动劳动力运行和管理的市场化和法制化的进程, 消减和淡化行政管控之需要。笔者认为, 现阶段的劳动立法不宜完全取消部分劳动者的身份标识, 但可以针对特定群体进行例外规定。比如, 大四毕业生完全可以在修订或完善相关劳动立法时, 以但书的方式纳入劳动者或劳动关系范畴, 从而提前介入劳动法的干预和保护。
　　为此, 笔者建议取消高校毕业生的就业协议相关制度, 因为政府和高校的任务是促进就业和服务就业, 一旦毕业生进入毕业实习和工作的就业状态, 则直接纳入劳动关系和劳动法管辖, 不宜再基于行政管理的需要而要求签订就业协议。就业过程中的行政干预, 严重滞后于时代发展的现实需要, 不符合国家自由择业的市场导向。故取消就业协议制度, 本质上是高校毕业生就业规范化和市场化的需要, 不仅于法不悖, 与政府、高校的相关职能也不冲突。
　　2. 确立多元化的法律关系及其法律调整模式
　　传统社会条件下, 法律关系及其相应的法律调整模式相对比较单一, 但在信息化社会, 法律关系及其法律调整模式呈多元化趋势。如前所述, 劳动立法修订确立高校毕业生就业劳动关系的认定标准, 只是解决了实现常规或传统意义上劳动就业的部分高校毕业生的法律关系的定性及其法律调整模式的选择。但是, 在面临劳动用工形态的灵活化和自由化趋势下, 也必然面临法律关系及其调整模式的多元化问题。故笔者建议, 为了顺应时代发展趋势, 一方面, 坚守劳动关系和劳动基准法的干预;另一方面, 充分尊重市场, 尊重相关市场主体的意志。换言之, 除了标准劳动关系外, 非标准劳动关系和非劳动关系模式下的多种劳动用工形态, 均可适用于高校毕业生的就业。
　　事实上, 在我国现行法律框架下, 存在标准劳动关系、非标准劳动关系及非劳动关系三种类型的多种用工形态。但在涉及高校毕业生就业时, 似乎只有劳动关系和劳务关系两种用工方式非此即彼的选择, 显然不能迎合时代发展要求。故笔者建议, 在修订劳动立法时, 应允许相关用人单位与高校毕业生进行特殊的约定, 并设置相应考量因素或条件, 在减损高校毕业生就业过程中的基本劳动权益时, 尊重双方的约定。关于这一点, 当前已有部分地区的地方立法和裁审口径开始回应, 对我国未来劳动立法的修订具有一定的借鉴意义。5
　　3. 完善社会保险的运行机制和立法体系
　　社会保险一直是我国劳动立法、理论及实践中颇为混乱的领域。社会保险运行机制的顺畅和立法体系完善的重要性似乎不言而喻, 其关涉劳动关系的稳定乃至整个社会的和谐。一直以来, 我国劳动法领域出现诸多理论和实践问题, 均与社会保险的运行不畅有关, 如已达退休年龄的劳动者就业是否属于劳动关系问题。笔者认为, 就本质而言, 社会保险就是社会风险的分担机制, 这一点与商业保险没有区别。但社会保险具有法定性和强制性, 且与劳动关系的建立和存续有关, 故社会保险的运行会受到多种因素的掣肘。很多情况下, 我们之所以纠结是否属于劳动关系, 是因为基于劳动关系这一前提的社会保险具有分担风险或解决劳动者后顾之忧的功能和价值。换言之, 如果在整个社会层面上, 适龄劳动者都能充分就业, 且都能拥有相应的社会保险和社会保障, 足以解决其生、老、病、死、失业等后顾之忧的话, 认定劳动关系还是劳务关系亦或是其他法律关系, 显然已不再重要。
　　一定意义上而言, 社会保险问题是劳动法领域中的核心问题。特别是在未来信息社会条件下, 自由化和灵活化用工为主流的用工模式, 必须改革现有的社保运行机制。笔者认为, 以充分就业为目标和前提, 实现人力资源在整个社会层面的优化配置, 同时设置基本社会保险、城乡居民社会保险、商业保险及各种形式的社会保障等多元化、多层次的保险和保障机制, 是应对未来灵活化用工趋势和适龄人口充分就业政策目标的基础。
　　参考文献
　　[1].杨德敏.大学生就业促进法律机制研究[M].北京:知识产权出版社, 2013:3.
　　注释
　　1 参见《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》第13条规定:“毕业生就业工作一般从毕业生在校内的最后一学年开始”;第14条规定:“用人单位一般应每年11、12月向主管部门及有关高校提出下一年度毕业生需求计划, 11月至5月与毕业生签订录用协议”;第15条规定:“毕业生联系工作时间应安排在1月至5月”。
　　2 就业的关联性好而准备性是指毕业实习是为了就业而进行的提前预演和准备, 但尚未完全进入就业的状态。
　　3 中共中央关于全面深化改革的若干重大问题的决定[J].求是, 2013 (22) :3~20.
　　4 最高院公报案例2010年第6期, 郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案。
　　5 广义的劳动就业自由化和灵活化, 既包括非标准劳动关系模式下的诸如劳务派遣、非全日制用工等用工形态, 又包括非劳动关系模式下的各种用工形态;狭义的则仅指非劳动关系模式下的外包、合作等用工形态。
　　6 广东省高级人民法院和广东省劳动人事争议仲裁委联合印发的《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干问题意见》 (2018年8月) 第2条规定:“网络平台经营者与相关从业人员之间的用工关系性质, 原则上按约定处理。如双方属于自负盈亏的承包关系或已订立经营合同、投资合同等, 建立了风险共担、利益共享的分配机制的, 不应认定为劳动关系”。