司法考试刑法总论考点:法定量刑情节
发布日期:2018-11-21 文章来源:互联网
法定量刑情节
1.从重处罚和从轻处罚
(1)这是指在法定刑的限度以内判处刑罚。
(2)正确理解:首先,从重处罚不是指在法定刑“中间线”以上处罚,从轻处罚也不是指在法定刑“中间线”以下处罚。从重处罚不是指判处法定最高刑,从轻处罚也不是指判处法定最低刑。
其次,从重处罚的真实含义是,相对于既没有从重处罚情节也没有从轻处罚情节的一般 情况下所应判处的刑罚而言,比这种情况判处得重一些。从轻处罚的真实含义也是如此,比一般情况下所应判处的刑罚判处得轻一些。
2.减轻处罚
第63条第1款:“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”(本 款经《刑法修正案(八)》修正)
(1)减轻处罚,是指在法定刑以下判处刑罚。
【注意】这里的“以下”不包括本数。例如,对盗窃罪的“三年以上十年以下有期徒刑”, 如果判三年,属于从轻处罚,而非减轻处罚。从轻处罚和减轻处罚不存在竞合。
(2)减轻处罚有刑格限制,只能在下一个刑格内处罚,不能跨越下一个刑格,在下下一个刑格内处罚。
(3)特别减轻处罚制度。第63条第2款:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”(许霆案便适用了该款)
【提醒】我国现行刑法没有规定“加重处罚”制度,例如,没有规定“有x x情节,可以加重处罚”,即立法者没有给法官授予加重处罚的权力。但我国刑法规定了许多法定刑升格条件,例如,抢劫罪中的“入户抢劫”就是法定刑升格条件。人们有时习惯于将法定刑升格条件称为“法定加重情节”。
3.免除处罚
这是指对犯罪分子作出有罪宣告,但是免除其刑罚处罚。例如,第24条第2款规定: “对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚。”
免除处罚在性质上不同于无罪判决或免予起诉,免除处罚的前提是有罪判决。
免除处罚是指免除刑罚处罚,不意味着免除非刑罚处罚,例如,还可判处训诫、责令赔偿损失等非刑罚处罚。如果既免除刑罚处罚,也免除非刑罚处罚,就是单纯宣告有罪。因此免除处罚不等于单纯宣告有罪。
【总结】常考的法定从重处罚情节;
在法定量刑情节中,从重处罚情节是重点内容,需要归纳。下列情节,应当从重处罚:
总则:
(1)教唆不满18岁的人犯罪(第29条第1款)
(2)累犯(第65条)
分则:分则法定从重处罚情节有近40个,根据考试规律,筛选重点如下:
(1)武装掩护走私的(第157条第1款。注意:这是就普通走私罪而言。如果武装掩护走私毒品,是毒品犯罪的法定加重处罚情节,不是从重处罚情节,见第347条第2款)
(2)伪造货币并出售或者运输伪造的货币的(第171条第3款)
(3)奸淫幼女的(第236条第2款)
(4)非法拘禁具有殴打、侮辱情节的(第238条第1款)
(5)国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪的(第238条第4款)
(6)国家机关工作人员犯诬告陷害罪的(第243条第2款)
(7)司法工作人员滥用职权犯非法搜查罪或者非法侵入住宅罪的(第245条第2款)
(8)冒充警察招摇撞骗的(第279条第2款。注意:冒充军警人员抢劫的,是抢劫罪的法定加重处罚情节)
(9)引诱来成年人参加聚众淫乱的(第301条第2款。注意:该款是个独立的罪名,即引诱未成年人聚众淫乱罪。因此引诱来成年人聚众淫乱,不是聚众淫乱罪的从重处罚情节,而是构成引诱未成年人聚众淫乱罪,只是在量刑上相对聚众淫乱罪而言,要从重处罚)
(10)司法机关工作人员犯妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪的(第307条誃3款)
(11)利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品或者向未成年人出售毒品的(第 347条第6款,走私、贩卖、运输、制造毒品罪)
(12)引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的(第353条第3款,引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪,强迫他人吸毒罪)
(13)向不满18周岁未成年人传播淫秽物品的(第364条第4款,传播淫椤物品罪)
(14)挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的(第384条第 2款,挪用公款罪)
(15)索取賄赂的(第386条,受贿罪)
(16)银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定,向关系人发放贷款的(第186条第2款,违规发放贷款罪)