从美国判例看商业秘密构成要件之秘密性
摘 要：商业秘密的秘密性的研究分析，对解决商业秘密案件中秘密性的判断有着指引作用，并且对能否有效救济起到决定性作用。通过对美国商业秘密案例的研究，学习成熟商业社会的价值观，为我国商业秘密司法实践提供新视野和借鉴模式。
关键词：美国；商业秘密；秘密性
从美国案例中看到，大多数雇主诉雇员的侵犯商业秘密案件往往伴随着雇员的离职而发生。在法院审理过程中，原被告双方可能针对一个最基本的争议展开辩论，即诉讼争议的"商业秘密"是否存在。这个问题的解决是展开之后所有诉讼活动的基础。"每个案件最门槛的争议，不是有无信托关系、发生违约或者盗用，而是事实上有无商业秘密被盗用。"秘密性是商业秘密最核心的构成要素。秘密性， 即商业秘密罪重要的特征，就是指所要保护的信息在事实上仍然处于秘密状态。权利人在主观上要将该信息视为是秘密的，在客观上采取合理或者适当的保密措施。一般判断是否具有秘密性要从两个方面来考虑：知悉程度和保护措施程度。
一、对知悉程度的判断
美国 Victor Chemical Works v. Iliff 案中阐述了商业秘密的主流定义， 法院认为秘密计划，工艺，工具，装置或合成物只能由雇主和必要的雇员知道。可见美国对商业秘密的秘密性理解采纳是相对秘密性。
美国《侵权法重述》中判断商业秘密存在的六个因素中，有两个因素是关于"知悉程度"的，即一，原告所在的行业对该信息的了解程度；二，原告雇员及原告行业中的其他人对该信息的知晓程度。在 Wilson Certified Foods,Inc.v. Fairbury Food Products,Ind.,et al一案中，被告辩称的是，原告的工艺本质上是一种干处理技术，是熟食行业通晓的。虽然原告称自己的工艺不仅仅是干处理，但法院认为虽然两种工艺想要得到的结果或者最终产品不同，但两种工艺方法是基本相同的。并且当时有参考文献说明原告使用的相同基础工艺在文献上已经争论了十几年，在原告之外的其他人相关行业营运人也普遍知晓。所以法院认为原告的工艺是一种行业通晓的一般知识。另外， 原告在日常的生产经营中对操作员没有特殊培训要求， 也没有采取措施限制任何特定雇员知晓该技术工艺。该工艺在原告运营中是相对普遍被知晓的这一因素在法院判决中起到了很大的作用。
二、对保密措施程度的判断
（一）合理的保密措施
要使得商业秘密始终处于秘密状态并且避免被他人获取，所有人必须采取一些措施。而这些措施达到"合理地努力"程度即可。在 Victor Chemical Works v. Iliff 一案中， Victor Chemical 列举了一些可能导致商业秘密成立的因素。即原告已经证明了在工厂十分谨慎地 保护所谓的商业秘密，阻拦所有可能对其产品感兴趣的人。雇佣了警卫，命令工头排除所有人打听。在美国，有些案件认为原告不能证明他将工艺信息作为秘密看待，则该信息不能成为商业秘密。在 U. S.PlywoodCorp.v.GeneralPlywoodCorp.一案中法院认为"该证据现实 General Plywood 的工厂没有努力去保密。其雇员甚至没有被提醒不能泄密。既没有在保护工艺上下任何功夫，也没有保密合同的保护。在McGraw-EdisonCo.v.CentralTransformerCorp.⑤ 一案中上诉人对于雇员或者来访者，没有将该技术或者产品方法视 为秘密的，缺乏成为商业秘密的证据。所以法院认为在上诉人与被诉前雇员之间不存在保密关系。在 Capsonic Group, Inc.v. Plas-Met Corporation一案中,证据显示原告从来没有将这一信息视为是秘密的或者是受限制的。在不受限制的工厂里没有守卫，进出无需通行证，设计图没有标明是秘密或者被锁起来。参观工厂的游览者从未被告知参观的是秘密工艺。被告证明他从未被告知他的工作是秘密的，是商业秘密。综上所述，在美国合理的保密措施包括： 1，未经所有人许可，不得获悉相关信息； 2，限制接触相关信息的人员； 3，对涉密信息标明保密标记； 4， 提示或告知有关雇员所涉信息为秘密； 5，签定保密协议或保密合同。
（二）如何理解"合理"
法律要求权利人积极采取措施保护自己商业秘密的同时，我们注意到，合理保护措施不是一座坚不可摧的碉堡。任何人所能想到的保护措施总是不可能防范所有的偷窥者。在 E.I.duPont de Nemours&Company,Inc.v.RolfeChristopheretal.一案中， 原告主张自己研发了一种生产甲醇的工艺，未申请专利，是高度机密。这种工艺给原告带来竞争优势，研发该工艺花费了大量时间和金钱， 并采取特殊措施保护，被告在空中所拍摄的照片能使一个技术人员推断出生产甲醇的秘密方法。被告辩称，所有的行为都是在公开的环境下进行，没有违反政府航空规定，也没有违反任何保密关系或者有其他违法行为。法院认为，原告在建厂房的过程中，虽然建造之后完工的工厂可以保护工艺不被看到，但在建期间商业秘密暴露在外部，要求原告在未完工的工厂上放一个天花板太荒唐了。所以法院认为我们应当要求一个人或者公司采取合理措施防止他人侵权，我们要求合理措施防止掠夺者的眼睛，但坚不可摧的碉堡是不合理的要求。我们也不想以保护发明成果的这种责任来打扰发明家。"非法"这个词在不同的时间、地点往往会是有着许多细微差别的词。
三、结束语
美国案例的精华部分深藏于法官的判决意见里，通过阅读和分析法院判决书了解学习他们的法律推理和解释方法以及成熟商业社会的价值观和善恶观。 美国对于商业秘密的保护是值得我国借鉴的， 美国的商业秘密保护模式在经过充分的探讨和分析中诞生和成长， 是成熟并且智慧的。经验是非常好的借鉴载体。
