以涉嫌违法生育为由强迫当事人进行亲子鉴定无效
【案情】
  李某与王某于1994年结婚，1997年9月13日生育一男孩名张某。甲县计生委接到举报称张某系李某、王某二人违法生育而进行调查取证，认为李某、王某存在违法生育的嫌疑，随即要求李某、张某作技术鉴定。李某表示拒绝后，甲县计生委根据《重庆市人口和计划生育条例》（以下简称《条例》）第五十七条的规定，作出甲县计生罚决[2012]第05号计划生育行政处罚决定书，其中载明：根据《条例》第二十六条、第五十七条的规定，李某的行为构成不配合人口和计划生育部门作技术鉴定的违法行为，所以决定对其处罚款5万元。李某不服，诉请法院撤销该处罚决定。
  【分歧】
  第一种意见认为，甲县计生委作出的行政处罚应予以维持。甲县计生委作为计划生育管理部门具有行政处罚的主体资格，根据《条例》第二十六条规定对王某处以五万元罚款，系在《条例》规定的处罚幅度之内。该行政处罚证据充分，适用法律正确，处罚程序合法，应予以维持。
  第二种意见认为，甲县计生委作出行政处罚的主要证据不足，应予撤销。甲县计生委在接举报后展开调查收集的证据不能充分证明李某、王某有违法生育的嫌疑。对涉嫌违法生育中的“涉嫌”不宜做过宽泛的理解，否则会对技术鉴定（亲子鉴定）有滥用之嫌。甲县计生委在张某出生15年后启动对违法生育的事实进行调查处理的程序，违反行政处罚法第二十九条“违法行为在二年内未得到处罚的，行政机关不再作出处罚”的规定，该行政处罚依法应予以撤销。
  【评析】
  技术鉴定是由科技管理部门或主管生产的行政部门组织有关专家对某项技术成果的技术性能所作的评议和审定，一般分为初样成果技术鉴定和试验样机的设计定型技术鉴定两种。技术鉴定主要有科技成果技术鉴定、医疗事故技术鉴定、刑事技术鉴定、职业技术鉴定等类型。亲子鉴定是利用医学、生物学和遗传学的理论和技术，从子代和亲代的形态构造或生理机能方面的相似特点，分析遗传特征，判断父母与子女之间是否是亲生关系，亲子鉴定属于法医学鉴定。技术鉴定是否包括亲子鉴定，目前尚无定论。我国行政处罚法和人口与计划生育法及行政诉讼法等上位法，均未规定行政机关有权强制当事人进行亲子鉴定。因亲子鉴定关系到夫妻双方、子女和他人的人身关系和财产关系，最高人民法院于2007年11月28日发布的《对当前民事审判难点的意见》第十八条明确规定，亲子鉴定涉及人身，不能强制；但是如果一方申请做亲子鉴定，另一方无正当理由拒不同意做亲子鉴定的，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款、第七十五条的规定，可以推定对其不利的事实成立。亲子鉴定因涉及身份关系，原则上应当以双方自愿为原则。但如非婚生子女及其共同生活的父母一方有相当证据证明对方为非婚生子女的生父或者生母，且非婚生子女本人尚未成年亟须抚养和教育的，如被告不能提供足以推翻亲子关系的证据，又拒绝做亲子鉴定的，应当推定其亲子关系成立。因此，对于亲子鉴定问题，任何单位和个人均不得强制当事人进行鉴定。
  生育属于医学用语，指胎儿从母体中分娩出母体外的过程，是一次性完成的过程，不具有持续性和延续性。行政处罚法第二十九条第一款规定 “违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”，是指违法行为在2年内未被发现，而不是行为的后果在2年内未被发现。行政处罚法第二十九条第二款规定，处罚时效从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。
  因此，李某夫妇违法生育的处罚时效应当从李某夫妇违法生育子女的行为发生之日起计算，超过2年的不能给予处罚。甲县计生委在张某出生15年后以违法生育的后果具有持续性对李某是否涉嫌违法生育启动调查处罚程序，违反行政处罚法的规定。
  综上，甲县计生委对李某作出行政处罚的证据不足，处罚程序违法，应当依法予以撤销。
  （作者单位：重庆市第四中级人民法院艾庆平 张登明）