论串通投标罪的犯罪情节的认定
我国刑法第二百二十三条对串通投标罪的规定是：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”值得注意的是，虽然刑法典对第二种情形并未要求情节严重，但根据刑法典第十三条“但书”的规定，并非只要投标人与招标人串通投标，并损害了国家、集体或者公民的合法利益的就构成犯罪，还要求一定的严重性。另外，最高人民检察院、公安部2010年5月7日发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案追诉标准规定（二）》第七十六条规定：“投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额五十万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的；（三）中标项目金额在二百万元以上的；（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；（五）虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上的，又串通投标的；（六）其他情节严重的情形。”由此可以看出对于串通投标罪的后一种情形，也需要造成一定程度的危害后果。笔者在此结合一起典型案例，对其中涉及的相关司法实务困惑予以介绍。
一、案情介绍
（一）案情简介
2010年3月至4月间，以王某为法定代表人的甲公司在某一公立医院医疗设备购置项目第2包的招标采购过程中，操纵乙、丙两公司参与陪标，最终使甲公司中标，中标额为人民币3199000元。据悉，该甲公司主要经营核辐射检测仪器的进口内销，主要面向政府采购领域的招标投标活动。在甲公司经营中，一旦发现招投标过程中招标公司可能不满3家导致流标，公司会派人联系业内其他公司协助陪标，凑齐3家顺利开标；并事先协商由王某所在的甲公司人员编制陪标公司的投标文件，陪标公司提供公司印章并交纳保证金，并多由甲公司人员代表其他公司人员参与陪标过程，甲公司编制标书时会使自己公司的投标文件在价格、参数上更有优势，从而中标。对于以上情形，有多份证人证言、书证、物证加以认定。
值得注意的是，在法庭审理过程中，王某及其辩护人一直强调甲公司产品在我国目前市场中的唯一性，且其强调如果流标则对于招标单位有影响，需再次发布招标公告，项目也会延迟。因此，一般情况下，招标单位会事先跟投标单位沟通，确保招标活动正常进行，故甲公司的行为实际上是对招标单位有利的。并且招标单位也认为该次招标属于正常招标，王某及甲公司的行为并未对招标单位造成实际的损失，且招标设备均已运行，并无重新招标的计划。
（二）案情焦点
本案的中标额为人民币3199000元，并且有围标现象的存在，但招标单位否认损失的存在，且其他投标单位的实际经营产品本来就没有招标项目的设备，这些投标单位被甲公司要求围标，非但没有损失，反而还因为参与围标而获得了报酬。因此，本案的焦点主要在于王某及甲公司的行为是否给招标方或者其他投标人造成损失？是否属于情节严重？如果认为符合立案标准，最终能否构成串通投标罪？
二、分歧意见
对于本案的定性，大致有以下两种意见：
第一种意见认为，该案中的王某及甲公司的行为，并不属于刑法条文规定的“情节严重”，因此，认定王某及甲公司的行为属于串通投标罪证据不足，不符合起诉条件，不能认定构成串通投标罪。
首先，本案存在串通投标行为的事实。根据国务院颁布的《中华人民共和国招标投标法实施条例》三十九、四十条的规定，投标人之间约定中标人的，属于投标人之间相互串通投标；不同投标人的投标文件由同一单位或个人编制，或不同投标人委托同一单位或个人办理投标事宜，视为投标人相互串通投标。本案中王某所在的甲公司在参与投标的过程中，发现投标公司不足3家，为了避免流标情况的发生，主动联系其他公司协助陪标，编制陪标公司的投标文件，陪标公司提供公司印章并交纳保证金，并多由甲公司人员代表其他公司人员参与陪标过程。上述案件事实表明，甲公司的行为完全符合串通投标的行为表现。
其次，现有证据不能证明投标人之间的串通投标行为损害招标人或者其他投标人利益，情节严重；或是投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益。根据《立案追诉标准规定（二）》第七十六条的要求，本案属于其中的第三种情形，中标项目金额在200万元以上的，应当立案追诉。但立案标准不能完全等同于定罪标准，刑法关于串通投标罪的条文规定，投标人相互串通投标报价，损害招标人或其他投标人利益，情节严重的，才构成犯罪。而对于“情节严重”，却并无司法解释予以规定。本案中的在案证据无法证明参与投标的公司为了获得非法利益，相互作弊提高标价，迫使招标人不得不在过高的标价中选择；或是投标人为了限制彼此之间的竞争、损害招标人的利益而相互串通，故意压低标价；或者协议在类似的项目中轮流中标，使招标者无法择优选择，同时使一些竞争对手的正常标价显得过高，使其不能入围，阻止其进入本应进入的经营领域；也无法证实存在招标人与投标人相互勾结，损害国家、集体、公民的合法利益的结果发生。因此，本案中王某及甲公司的行为不能认定构成串通投标罪。
第二种意见认为，该案中的王某及甲公司的行为属于刑法条文中规定的“情节严重”，应当构成串通投标罪。该观点的意见如下：首先，认可第一种意见中关于本案存在串通投标行为的事实。其次，现有证据足以证明王某及甲公司的行为属于刑法条文中规定的“情节严重”，应当构成串通投标罪。
其一，串通投标罪的规定是为了保护招投标领域的正常市场秩序，王某明知只有其一家单位符合招标条件，仍然安排其他单位共同围标，从而达到中标目的，侵害了招标人的招标权益和机会，扰乱了招标市场的正常竞争秩序。由于招标单位为公立医院，因此根据政府采购法第三十一条的规定，对于只能从唯一供应商处采购的，可以采用单一来源方式采购。虽然在案证据显示，在目前参与投标的单位中，只有甲公司符合该公立医院医疗设备招标的要求，且甲公司辩称其产品在该领域具有唯一性，但该辩称并不具有权威性，对于此次招标活动，只有能证明唯一性存在并且符合政府采购规则的才能采取单一来源采购的形式。根据政府采购法第三十六、三十七条的规定，如果符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足3家，招标单位应当废标；废标后，除采购任务取消情形外，应当重新组织招标。既然如此，王某及甲公司的行为便是侵犯了潜在投标人和招标人的利益，即既侵犯了招标人可能在下次招标中招到提供优质产品的投标人的权益，同时也侵犯了潜在投标人可能在下次招标中中标的权益，扰乱了市场秩序。
其二，由于本次招投标活动发生在公立医院，属于政府采购活动，而政府采购的招投标领域存在串通投标，对于政府的威信、形象均有损害，因此，实际上王某及甲公司的行为还侵犯了国家的合法利益。
综上，本案符合《立案追诉标准规定（二）》应当立案追诉的标准，不但导致招标人可能在下次招标中无法招到提供优质产品的投标人，而且导致具有相关产品的潜在投标人无法参与到下次投标中，使潜在投标人失去可能中标的机会。同时由于招标单位特有的公立性质，政府采购领域存在串通投标，极大地影响了政府部门的威信和形象。且本案中，甲公司的中标项目金额远在200万元以上，属于刑法条文中的“情节严重”，应当构成串通投标罪。
三、法律评析
笔者比较赞同第二种意见，认为本案属于刑法规定的“情节严重”，应当构成串通投标罪。不过，仔细分析可以发现本案中存在具体适用的难题。首先，现行刑法第二百二十三条只是规定了投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的构成串通投标罪，但却没有相应的司法解释对何谓“情节严重”予以详细规定，目前唯一可以参照的是《立案追诉标准规定（二）》的解释，但问题在于如何对《立案追诉标准规定（二）》中列举的情形予以正确适用，并且该规定只是规定了立案追诉的标准，而没有规定构成犯罪的标准，符合立案条件是否就等同于构成犯罪？
（一）“情节严重”的具体认定
《立案追诉标准规定（二）》详细列举了一系列应予立案追诉的情况，其中涉及直接经济损失、违法所得数额以及中标项目金额等的认定，实践中最难认定的便是直接经济损失与鉴定问题。
对此有论者指出，在具体案件中，直接经济损失应包括招标人的损失，即串通投标所形成的中标价与正常投标所形成的价格之间的差额，以及其他人的损失，即中标人之外的其他投标人为参加投标活动而投入人力、物力、财力所造成的损失。但由于一旦形成串通投标，正常投标所能形成的价格便无法确定，实践中一般以“司法鉴定的工程造价或者采购商品的市场一般价”与“串通投标的中标价或实际交易价”的差价作为串通投标的直接经济损失的数额。此外，关于“直接经济损失”的鉴定问题，实践中有的是根据投标书、合同规定和结项审计意见来确定“直接经济损失”，有的是由人民法院委托专业中介机构出具鉴定意见。[1]笔者认为，由人民法院作为中立的机关委托相关专业机构进行的鉴定较具有说服力，应作为鉴定直接经济损失的依据。
接下来要考虑的是，《立案追诉标准规定（二）》中所列举的包括兜底条款在内的六种情形是否全面？是否完全涵盖了刑法典第二百二十三条规定的“情节严重”的范围？这实际上也是要解决持第一种观点的人的困惑，刑法典规定了“情节严重”，司法解释并未直接对此作出解释，而是规定了可以立案追诉的标准，是不是这就意味着行为人的行为一旦符合了立案追诉的标准也就同时满足了“情节严重”的要求？笔者认为，由于“情节严重”具有一定的抽象性，只有具体化为不同的情况才能为司法机关正确定罪量刑、准确把握案件提供法律参考，虽然《立案追诉标准规定（二）》并没有明确说明可以立案追诉的六种情形就是“情节严重”的情形，但是可以达到立案追诉的标准，就足以说明行为人的串通投标行为所造成的严重影响，也即证明了其情节的严重性，因此如果行为人的串通投标行为造成的直接经济损失、违法所得数额以及中标项目金额或者其他行为符合了《立案追诉标准规定（二）》的要求，那么足以认为该行为属于刑法典第二百二十三条规定的“情节严重”。当然，随着司法实践中串通投标行为的日趋复杂化，除却第（六）项兜底条款以外的其他五项情况很难满足司法实践的需要，这就需要司法机关及时地对司法实务中遇到的疑难案件进行总结汇报并对司法解释进行相应的完善，从而更好地惩处串通投标行为。
（二）立案条件并不等同于定罪条件
我国刑法理论认为，犯罪构成就是依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。[2]也即任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。刑法典对串通投标罪规定了“情节严重”的要求，说明“情节严重”属于该罪构成要件的客观方面的一部分，《立案追诉标准规定（二）》只是规定了构成串通投标罪应当具备的客观方面的情形，而本案中的主体条件、主观方面、客体条件的认定，还需要结合具体案情予以分析。
首先，根据刑法典第二百二十三条的规定，串通投标罪的主体是投标人和招标人，而根据招标投标法的规定，招标人只能是法人或者其他组织，投标人则可能因为招标种类为科研项目且允许个人参与而包含自然人在内。关于投标人和招标人中的法人或者其他组织能否全部符合单位犯罪的主体资格，则需要具体探讨。在我国刑法中，所谓单位犯罪，是指由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为，其中的“公司、企业、事业单位”既包括国家、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合作经营、合资经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。[3]本案中的甲公司由王某、陈某和张某共同出资设立，并由王某担任法定代表人兼总经理，甲公司属于具有法人资格的公司，满足单位犯罪的条件，故符合串通投标罪的主体条件的要求。
其次，关于主观方面的认定，串通投标罪的主观方面是故意，即行为人（招标人或投标人等行为主体）明知自己在招标投标过程中私下实施的串通投标行为，会损害相对人（招标人或者其他投标人）的合法权益，损害相对人以外的国家、集体、公民的合法利益，而希望或放任这种结果发生的心理态度。[4]本案中，王某明知其派人联系业内其他公司协助陪标的行为会损害招标人及其他投标人的权益，仍然希望这种结果的发生，故完全满足串通投标罪的主观方面的要求。
最后，本罪侵犯的客体是公平竞争的市场交易秩序，王某及甲公司的行为侵犯了潜在投标人和招标人的利益，即既侵犯了招标人可能在下次招标中招到提供优质产品的投标人的权益，同时也侵犯了潜在投标人可能在下次招标中中标的权益，扰乱了市场秩序，因此符合串通投标罪客体条件的要求。
因此，在具体案件比如笔者所举案例中，涉案公司的串通投标的行为如果符合《立案追诉标准规定（二）》中关于立案追诉标准的规定，那么并不必然就符合定罪标准，是否构成犯罪的唯一标准在于是否符合犯罪构成要件，本案中的王某及甲公司的行为完全符合串通投标罪犯罪构成的要求，因此构成串通投标罪。
