【要旨】
本案涉及到如下两个方面的问题：

(一)为挫折被害人不愿意从事卖淫活动的自由意志，行为人实施了迫使他人卖淫的强奸和其他强迫行为，但由于其意志以外的原因，而未能使被害人顺从其意志，构成强迫卖淫罪犯罪未遂。

(二)具备加重情节的强迫卖淫罪犯罪未遂，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑。这两个问题的澄清，对于解决司法实践中经常遇到的诸如行为犯是否存在未遂形态，具备加重情节的故意犯罪是否存在未遂形态，具备加重情节未遂犯罪如何处罚等问题具有一定的指导作用。

【案情】

被告人李某，男，1989年12月22日出生，初中文化，无业。

被告人杨某，男，1989年12月24日出生，中专文化，学生。

被告人李某、杨某为获取非法利益，预谋强迫被告人杨某的女网友李某某卖淫。

2007年2月26日晚21时许，二被告人将李某某骗至一旅社。在旅社二楼房间内，二被告人轮流以语言恐吓和暴力威胁手段逼迫李某某卖淫，均遭拒绝。被告人李某从李某某随身携带的包内搜出手机和60余元现金扔在房间内的床上。被告人杨某在明知被告人李某欲以奸淫为手段逼迫李某某卖淫时离开房间，而后，被告人李某强行与李某某发生了性关系。其间，被害人李某某秘密打电话向朋友求救。二被告人得知有人到旅社寻找李某某，唯恐罪行暴露，随即逃离现场。在逃离现场时，被告人李某随手拿走李某某的摩托罗拉手机(价值人民币251元)及现金60余元。被告人杨某在被公安机关抓获归案后，协助公安机关将被告人李某抓获归案。

检察机关以被告人李某、杨某犯强迫卖淫罪、抢劫罪提起公诉。

【审理】

在一审诉讼过程中，二被告人及其辩护人提出了强迫卖淫犯罪未遂的辩解和辩护意见，未被法院采纳。被告人杨某以一审判决适用法律错误为由提出上诉。二审法院审理后认为，二被告人为挫折被害人不愿意从事卖淫活动的自由意志，实施了迫使他人卖淫的暴力殴打和强奸行为，但由于其意志以外的原因，而未能使被害人顺从其意志，二被告人的行为构成具有加重情节的强迫卖淫犯罪未遂，根据强迫卖淫罪加重情节的法定刑规定，对二被告人可予以从轻或减轻处罚。

【评析】

这起刑事案件案情并不复杂，但涉及到的几个问题值得研究。

(一)强迫卖淫的既遂形态问题

强迫卖淫罪属于行为犯，即只要行为人实施强迫卖淫行为并达到一定程度即视为犯罪行为的完成，该行为一经完成即成立既遂。强迫卖淫罪的既遂问题，实际上就是如何判断强迫卖淫行为何时完成的问题。对于本罪的既遂问题，理论上存在着不同的观点。第一种观点认为，强迫卖淫罪是行为人以暴力、胁迫等强迫手段迫使他人卖淫行为，因此，只要暴力、胁迫等手段实施完毕，就是强迫行为完成，应当认定为既遂。如果其强迫手段尚未实施完毕就被迫停止，就是犯罪未遂。第二种观点认为，强迫卖淫是结果犯而非行为犯，它具有行为人强迫和被害人“被迫就范”两个因素，因此只有被害人在行为人的强迫之下实施了卖淫行为，才是既遂;即使行为人的强迫行为已经实施完毕，但由于行为人意志以外的原因没有发生被害人卖淫的犯罪结果的，属于犯罪未遂。第三种观点认为，行为人实施了强迫他人卖淫的行为，被害人因行为人的强迫行为而意志不能自主，被迫同意从事不自愿的卖淫活动，即是强迫卖淫的既遂;行为人强迫后，被害人不屈从，属于犯罪未遂。根据刑法典第三百五十八条规定以及强迫卖淫罪客观构成要件的特征，第三种观点在判断强迫卖淫罪的既遂问题上所持立场是正确的。这是因为，行为人的强迫行为是为了挫折他人不愿意从事卖淫的自由意志，解决的是被害人愿不愿意卖淫的问题，只要不愿意卖淫的被害人被迫同意从事不自愿的卖淫，就是犯罪既遂，至于是否实际从事了卖淫活动就不是强迫行为所支配的范围了。因此，第一种观点仅关注行为人的强迫行为，而忽视了被害人的意志变化，不恰当地把既遂成立的时间提前了，而第二种观点错误地将是否实施了卖淫活动作为判断既遂与否，把既遂时间滞后了。本案中，被告人实施了迫使他人卖淫的强迫和强奸行为，但被害人并没有因此而屈从于其意志，故仍属于强迫卖淫犯罪未遂。

(二)情节加重犯有无犯罪未遂问题

所谓情节加重犯，是指刑法分则规定的某种犯罪行为，由于具备了超出基本构成的严重情节，按照法律的特别规定，应当依照本罪定罪，并加重其刑罚的情况，简言之，即因具备严重情节而使法定刑升格的情况。有观点认为，情节加重犯只有是否构成之分，而没有既遂与未遂之别。我们认为情节加重犯也存在犯罪未遂。

首先，加重构成与未遂形态是两个层面的问题，彼此并不排斥。中国刑法理论之所以在情节加重犯有无未遂问题上纠缠不清，其根本原因就在于混淆了派生的犯罪构成和修正的犯罪构成，将它们视为相对应的概念。事实上，在我国刑法理论体系中，派生的犯罪构成是与标准的犯罪构成相对应的概念，是根据犯罪行为的社会危害程度方面的特点对犯罪构成的分类。 标准的犯罪构成，又称独立的犯罪构成，是指符合刑法分则条文对具有标准的社会危害程度所规定的犯罪构成。 派生的犯罪构成，是指在标准犯罪构成的基础上，根据刑法分则条文在标准犯罪构成个别方面的特别规定而形成的犯罪构成。派生的犯罪构成包括加重的犯罪构成和减轻的犯罪构成两种。修正的犯罪构成是与基本的犯罪构成相对应的概念，是根据犯罪构成的形态方面的特点，对犯罪构成的分类。 基本的犯罪构成，是指符合刑法条文关于某种犯罪的完成形态规定的犯罪构成。 修正的犯罪构成，是指以基本的犯罪构成为标准，根据故意犯罪在行为发展阶段可能出现的预备、中止、未遂等不同的表现形态，以及在共同犯罪中具体共同犯罪人的不同情况下，对基本犯罪构成中个别要件的具体要求作相应的修改或者变更后形成的犯罪构成，也就是说，修正的犯罪构成，主要是指预备犯、中止犯、未遂犯等故意犯罪过程中几种未完成形态的犯罪构成和共同犯罪中主犯、从犯、胁从犯和教唆犯等共同犯罪人的犯罪构成。因此，派生的犯罪构成与修正的犯罪构成是对犯罪构成依据不同的标准所作的彼此并不排斥的划分，一个犯罪构成可能既是派生的犯罪构成，又是修正的犯罪构成。

其次，认为情节加重犯存在未遂的观点，也符合刑法总则与分则关系的一般原理。情节加重犯作为派生的犯罪构成是由刑法分则条文规定的，而未遂形态作为修正的犯罪构成是由刑法总则条文规定的，根据刑法总则与分则关系的一般原理：总则的规定适用于分则，就此而言，情节加重犯也完全有可能有未完成形态。

第三，否认情节加重犯存在未遂的观点，过于武断和粗糙，不能对复杂的情节加重犯罪做到区别对待，罚当其罪。以本案为例，被告人实施强奸行为后，被害人是否因此被迫同意卖淫，其危害结果是不同的，对被告人的行为法律评价后果也应有所区别。如果不加区别一律按照既遂对待，不利于在司法实践中贯彻罪刑平衡原则，容易导致轻罪重罚。因此，这种观点不足取。

第四，认为情节加重犯存在未遂的观点，已为司法实践所接受。最高人民法院《关于抢劫、抢夺刑事案件法律适用问题的意见》(2005年6月8日)规定，刑法第二百六十三条规定的八种处罚情节中除“抢劫致人重伤、死亡的”这一结果加重情节外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题。最高人民法院的意见也表明，情节加重犯不同于结果加重犯，应当有既遂与未遂的区别，其区别点就在于是否构成了标准犯罪构成的既遂。

本案中被告人尽管具有“强奸后迫使卖淫”这一加重情节，但是被害人并没有因此而屈从于其意志，故仍属于强迫卖淫犯罪未遂。

(三)具备加重情节的未遂犯罪的处罚问题

最高人民法院《关于抢劫、抢夺刑事案件法律适用问题的意见》规定，刑法第二百六十三条规定的八种处罚情节中除“抢劫致人重伤、死亡的”这一结果加重情节外，其余七种处罚情节中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，即“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”，结合未遂犯的处理原则(“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”)量刑。该《意见》透射出的量刑精神，同样适用于其他具备加重情节的未遂犯罪。本案中，对被告人的行为属于具有“强奸后迫使卖淫的”这一加重情节的强迫卖淫犯罪未遂，应当根据刑法第三百五十八条第一款(四)项关于“强奸后迫使卖淫的”这一加重情节的法定刑规定，即“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”，结合未遂犯的处理原则量刑，即可以比照具有该加重情节的既遂犯予以从轻或者减轻处罚。

(作者单位：山东省枣庄市中级人民法院)