关于强迫卖淫罪犯罪未遂的认定
要点提示：认定被告人实施强迫妇女买淫行为构成既遂还是未遂，应重点分析被告人实施暴力、胁迫或者其他强迫行为是否达到了强制被害人精神意志的目的。如果被告人实施暴力、胁迫或者其他强迫行为没有达到强制被害人精神意志的目的，那么被告人的犯罪行为尚处于着手实施的阶段，属于犯罪未遂,反之则属于既遂。未遂还是既遂与被告人强迫受害人卖淫成功与否无关。
【案情】：
2009年4月6日，被告人龚开会（均为化名）提出将其认识的两名女孩骗到外省去卖淫赚钱。被告人柴俊、石俊均表示同意。同年4月8日14时许，三被告人再次共谋后，由龚开会以柴俊过生日为由电话邀请被害人杨静、杨云，石俊则电话邀约了另两名同案人一同前往。当晚20时许，三被告人与另两名同案人租乘一辆面包车前往铜仁市“名门商务会所”将二被害人骗出铜仁。当晚23时许，被害人杨静、杨云下班后上了三被告人租乘的面包车往湖南方向行驶。途中，因二被害人产生怀疑，被告人柴俊谎称去湖南接女朋友，打消了二被害人的疑虑。当车行至怀化境内后，二被害人得知三被告人的目的是带二人外出卖淫。二被害人开始哭泣，柴俊遂用刀对二被害人进行威胁，并将二被害人带至芷江县公坪镇“八里铺又一村”酒楼内住宿。
次日凌晨5时许，因二被害人不同意发生性关系，被告人柴俊遂抓住被害人杨云的头发并往墙上撞击，尔后，柴俊、石俊先后强行与杨云发生了性关系。柴俊强奸完杨云后，见杨静不同意发生性关系，遂对杨静进行殴打，尔后，柴俊又对杨静实施了奸淫。当日，被告人龚开会、柴俊、石俊三人将二被害人带至怀化汽车站一旅社内，欲将二被害人带至上海去卖淫。在旅社休息时，二被害人趁三被告人睡熟之机逃脱。
湖南省芷江侗族自治县人民法院一审认为，被告人柴俊、石俊、龚开会违背她人意愿，采取暴力、威胁手段，在强迫二被害人去外省卖淫的途中，被告人柴俊、石俊对二被害人强奸后伙同被告人龚开会对二被害人继续予以控制，欲迫使二被害人去卖淫，三被告人的行为均已构成强迫卖淫罪，故公诉机关指控三被告人的行为构成强奸罪不当，因为被告人柴俊、石俊、龚开会的目的是将二被害人骗出外省卖淫，当二被害人得知三被告人要带她们外出卖淫而哭泣时，被告人柴俊等人对二被害人进行了威胁，被告人柴俊、石俊等人并在住宿时对二被害人实施强奸后与被告人龚开会继续对二被害人进行控制，准备带二被害人去外省卖淫，三被告人主观上有强迫二人卖淫的故意，客观上实施了威胁、强奸后迫使二人卖淫的行为，三被告人的行为均符合强迫卖淫罪的犯罪构成要件，因此，公诉机关指控三被告人犯强奸罪定性不当。在共同犯罪中，三被告人起同等主要作用，均系主犯，应按其参与的全部犯罪予以处罚。
二被害人趁三被告人睡熟之机逃脱，系三被告人意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人石俊在强迫二被害人去外省卖淫的途中，对被害人杨云实施了强奸，情节较为恶劣，不能减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十三条、第十七条第一、三款之规定，判决如下：一、被告人柴俊犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金10000元；二、被告人石俊犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金10000元；三、被告人龚开会犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元。
一审宣判后，三被告人均不服，被告人柴俊以量刑过重、被告人石俊以定性错误（应为强奸罪）、被告人龚开会以定性错误（应为协助组织卖淫罪）且量刑过重为由而提起上诉。
湖南省怀化市中级人民法院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对三上诉人量刑偏重，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款第(四)项、第十七条第一、三款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省芷江侗族自治县人民法院(2009)芷刑初字第66号刑事判决中对三上诉人定罪部分的判决，撤销对三上诉人量刑部分的判决；二、上诉人柴俊犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；三、上诉人石俊犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑八年，并处罚
金人民币一万元；四、上诉人龚开会犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八千元。
【评析】：
强迫卖淫罪是行为犯而非结果犯。本案三被告人实施暴力、胁迫或者其他强迫行为不能达到强制二被害人精神意志的目的，且受害人趁被告人睡熟之机逃脱，而没有从事过卖淫行为，在这一情形下，犯罪尚处于着手实施的阶段，属于犯罪未遂,而非既遂。
一、强迫卖淫罪是典型的行为犯
结果犯是指不仅要实施具体犯罪构成要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果，才能构成既遂的犯罪。即以法定的犯罪结果的发生作为犯罪既遂标志的犯罪。所谓法定的犯罪结果，是专指犯罪行为通过对犯罪对象而给犯罪客体造成的物质性、可以具体测量确定的有形的损害结果。根据上述理论，强迫卖淫不具备结果犯特征。一是《刑法》第三百五十八条并没有明确规定强迫卖淫罪必须以发生他人卖淫的结果为构成犯罪或既遂的必备条件。如根据该条第一款第二项规定强迫不满14周岁的幼女卖淫的情形，只要行为人实施了强迫不满14周岁的幼女的行为，就不仅可以认定已经犯罪既遂，而且应当加重处罚。可见，立法并不要求强迫卖淫的既遂或者加重处罚必须以出现他人卖淫的犯罪事实为必要条件。二是结果犯要求的结果，是法定的犯罪结果，而不是其他的什么后果。他人卖淫对于强迫卖淫罪来说，是一种后果，但却不是强迫卖淫的法定犯罪后果，因为被害人是否卖淫只能作为量刑情节考虑，并不影响犯罪的成立。
二、准确界定举动犯与过程犯
行为犯包括举动犯和过程犯。举动犯又称即时犯，是指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪。如刑法中的组织、领导、参加黑社会性质组织罪，行为人只要实施了法定的组织、领导、参加的行为，就是既遂。过程犯也称为程度犯，指行为人在着手实施刑法分则规定的构成要件的行为以后，虽然不要求发生某种危害结果，但要求将行为实施到一定程度，才构成犯罪既遂的情形。过程犯与举动犯的根本区别在于二者对行为程度的要求不同，前者行为过程性较为明显。因此，在着手实行犯罪的情况下，如果达到了法律要求的程度就是完成了犯罪行为，就应视为犯罪的完成即既遂的构成；如果因犯罪人意志以外的原因未能达到法律要求的程度，未能完成犯罪行为，就应认定为未完成犯罪而构成犯罪未遂。
三、正确认识“迫使他人卖淫”在强迫卖淫罪中的作用
从我国刑事立法的价值和宗旨来看，规定强迫卖淫罪是立法者打击卖淫这种社会丑恶现象和保障卖淫女人权的一种立法举措，因为卖淫在我国并不够成犯罪，但要受到行政处罚。所以，立法规制的重点是“强迫”他人卖淫的行为，即强迫是该罪的唯一实行行为，“他人卖淫行为”并非该罪的犯罪构成要素，其只是一种超过客观要素的主观因素，主要是为了给“强迫”行为定性和定格。并且强迫作为唯一的实行行为和手段行为，其作用于被害人的结果，就不一定是使他人被迫就范而从事卖淫，也有可能使被害人屈服不敢再反抗，以后服从命令从事卖淫。而这也是一种强迫结果，甚至是一种更为成功的强迫结果。而从另一层面而言，在强迫卖淫罪中，“他人卖淫的行为”对定罪不起任何作用，但是如果发生了他人卖淫的结果，则是一种酌定的从重量刑情节。可见“他人卖淫”并不是强迫卖淫罪的法定犯罪后果，仅仅一种普通的犯罪后果而已。所以，只要强迫的行为实施完毕，强迫卖淫罪即告既遂。
四、依法认定强迫卖淫罪的未遂与既遂
强迫卖淫罪虽然是行为犯，但行为发展亦有一个过程，即必须达到一定程度时才能构成犯罪既遂，其行为过程可分为：实施强迫行为、他人被迫同意、准备为他人提供性服务、开始卖淫、卖淫行为的完成等。理论上对何种程度才能达到本罪的既遂状态有着不同的认识，但认为行为人只要实施了强迫他人卖淫的行为就构成犯罪既遂，显然是将强迫卖淫罪界定为举动犯，而不是过程犯。这种观点把强迫卖淫的行为是否完成作为本罪既遂与否的标准，使标准过于提前，以至于不能使行为体现出强迫卖淫的本质，因而是不妥当的。那么，如何确定强迫卖淫罪的既遂形态呢？首先，必须实施暴力、胁迫或者其他强迫行为，通过这些手段，以达到强制他人精神意志的目的。
在这一阶段上，犯罪正处于着手实施的程度，如果没有达到强制他人的目的，则仍属于犯罪未遂。其次，行为人的迫使行为使他人不得不同意卖淫。在这一环节上，行为人必须达到最终强制他人精神以逼其卖淫的目的，否则亦不构成既遂。第三，被害人已被迫卖淫。在这一阶段，强迫他人卖淫的行为已经完成，行为人的强迫行为已经发生预期效果，因而应认定为既遂。在本案中，行为人即三被告人虽然对二被害人实施了威胁、强迫、强奸行为，但还没有达到强制二受害人精神意志的目的，因为二受害人既没有屈服顺从，也没有被迫就范，反而趁三被告人睡熟之机逃脱，也就是说出自行为人意志以外的原因，并没有造成被害人卖淫结果的发生，这是本案的一个特点。结合本案的具体案情来看，三被告人主观上有明显的故意，并且对二被害人实施了强迫行为，且强迫行为尚未达到强制二受害人精神意志的目的，加上三被告人的犯罪行为因受到意志以外的原因而终止，对此，认定其行为构成犯罪未遂是恰当合法的。
