试论侵犯商业秘密罪的未遂形态
长昊商业秘密律师
摘 要：对于“侵犯商业秘密造成重大损失”是否存在犯罪未遂，存在着肯定说和否定说的争论，其焦点在于“造成重大损失”是判定既遂与未遂的条件或者是罪与非罪的条件,应当认定为区分罪与非罪的条件，但是“侵犯商业秘密造成重大损失” 也可能存在犯罪未遂，判定关键在于是否实际侵害了商业秘密。
关键词：侵犯商业秘密罪 未遂 造成重大损失
我国刑法第 219 条规定，侵犯他人商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑，并处罚金。
一、侵犯商业秘密罪未遂问题概述
就该罪的“侵犯他人商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失”是否存在未遂形态， 学术界有不同观点，可分为肯定说和否定说。
肯定论者认为刑法分则对犯罪形态规定的是犯罪既遂，“给商业秘密的权利人造成重大损失”是区分犯罪既遂或未遂的条件，因而侵犯商业秘密罪也存在着未遂形态。如果行为人已经着手实施犯罪行为，由于意志以外的原因而没有给权利人造成重大损失的，可以构成犯罪未遂。
否定论者否认“给商业秘密的权利人造成重大损失”此一情形下存在未遂的可能，而只存在犯罪成立与否的问题，是否造成重大损失是区分侵犯商业秘密罪与非罪的一个条件。如果没有造成重大损失，即使符合了其它构成要件， 也不能入罪化。有学者进一步分析认为， 侵犯商业秘密罪只有在造成特别严重后果的情况下，才存在犯罪未遂，因为当刑法分则中一个罪规定了两个或者两个以上的刑法幅度，同时规定了数额标准，那么最低档次数额是罪与非罪的标准，但如果在符合第一档次的前提下针对数额巨大的对象从事犯罪活动没有得逞， 可以作为第二个档次犯罪的未遂来处理。
上述争论综而言之， 焦点在于“给权利人造成重大损失”是判定既遂与未遂的条件或判定罪与非罪的条件。肯定论者认为是判定既遂与未遂的条件，理由是我国刑法分则规定的故意犯罪模式为既遂模式，从而“给权利人造成重大损失”是判定既遂或未遂的条件。否定论者认为是判定罪与非罪的条件，如果侵权人的行为没有给权利人造成实际的重大损失的， 即使其它犯罪构成要件符合，也不构成犯罪。
二、“造成重大损失”是罪与非罪的条件
长昊商业秘密律师认为，肯定论是不恰当的，否定论较为可取，即“造成重大损失”应当作为判定罪与非罪的条件，因为：
(一) 肯定论所依据的“刑法分则规定的犯罪形态为既遂”是不科学的
对此有学者指出，“分则既遂说”存在以下疑问：与犯罪构成理论相矛盾，理论前提不存在，依据的理由不充分。有学者认为我国刑法分则规定的是犯罪成立模式，包括了既遂、未遂和预备的形式。同时，关于犯罪既遂的目的说、结果说突破了传统分则既遂说的限制， 寻求更好地阐述犯罪既遂的判定方法，愈显“分则既遂说”之不足。
(二) 根据刑法总则的规定，我国刑法以处罚未遂犯为原则， 即犯罪未遂发生时，一般都要进行定罪处罚
依肯定论的观点，在侵犯商业秘密案件中，如果行为人已着手进行侵犯商业秘密的行为， 但由于意志意外的原因而未得逞，虽未造成重大损失，也要进行定罪处罚。如果这样，将很难区分侵犯商业秘密案件中罪与非罪的界限，很多不具有刑事违法性和刑事可罚性的案件将交由司法机关定罪处罚，这种作法是不恰当的，也不符合我国当前的司法实际。
(三) 刑法谦抑性要求我们用更少的定罪和刑罚实现权益的保护
当适用其它法律足以制止某违法行为的，不将它规定为犯罪；当适用较小的制裁足以保护和惩戒的，不适用较大的制裁。世界上大多数国家将商业秘密的刑法保护作为民法的补充，对侵犯商业秘密行为的入罪持审慎态度，在诉讼中更多地依当事人主义列为自诉案件，对侵犯商业秘密犯罪主要规定和适用罚金刑，自由刑较少。相形之下，我国侵犯商业秘密犯罪规定的刑罚是严厉的。目前侵犯商业秘密犯罪泛滥的原因不在于侵权行为犯罪化范围广度、刑罚力度或司法执法力度不足，而是主要由于强自由主义下弱势保护政策和行政执法不到位的影响，决不能错误地认为我国刑法的打击力度需进一步增强。所以虽有侵犯商业秘密的行为，但未造成重大损失的，不具有刑事意义，不能作为犯罪来处理。
三、结语
上文研究了侵犯商业秘密犯罪的第一种情形的未遂问题，至于第二种情形下的犯罪未遂情况如何，有待进一步补充。在此，否定论中认为“最低档次数额是罪与非罪的标准，但如果在符合第一档次的前提下针对数额巨大的对象从事犯罪活动没有得逞，可以作为第二个档次犯罪的未遂来处理”具有积极的借鉴意义。
