摘 要：学界对侵犯商业秘密罪是否存在未遂观点不一，司法实践认定有一定难度，本文结合实务分析了侵犯商业秘密罪的未遂形态问题。
关键词：商业秘密 犯罪未遂 重大损失
一、 学界关于侵犯商业秘密罪是否存在未遂的主要观点及理由
（一）肯定说
该说认为侵犯商业秘密犯罪存在未遂，主要理由在于： “给权利人造成重大损失”是区分犯罪既遂与未遂的条件，侵犯商业秘密罪也存在犯罪未遂问题，即行为人已经着手实施犯罪行为，由于意志以外的原因而没有给权利人造成重大损失的， 可以构成犯罪未遂。无论从立法原意上还是从司法操作上考量，都应当把犯罪既遂作为刑法分则所规定的犯罪的基本模式来看待。基于此， 主张侵犯商业秘密罪不存在未遂形态的“犯罪成立说”的理论基础存在缺陷；在我国现行立法框架下，没有足够的理论依据来否认侵犯商业秘密罪未遂形态存在的合理性。
（二）折中说
该说认为侵犯商业秘密犯罪只有在第二个量刑档次可以构成未遂。主要理由是：个罪如果规定了两个或者两个以上的档次的量刑标准，那么最低档次数额同样是罪与非罪的标准，这个数额没有达到就不能作为犯罪处理。但是如果从事某种经济犯罪活动，在符合第一档次的前提下针对数额巨大的对象从事经济犯罪活动没有得逞，也可以作为第二个档次犯罪的未遂犯来处理。
（三）否定说
该说认为侵犯商业秘密犯罪没有未遂。主要理由如下：行为人实施的侵犯商业秘密行为， 只有给商业秘密权利人造成了重大损失的结果才能构成犯罪， 如果行为人的行为没有造成商业秘密权利人的重大损失， 即使行为人的行为具备了侵犯商业秘密罪的其他构成要件，也不能以侵犯商业秘密罪追究行为人的刑事责任。这也就意味着侵犯商业秘密罪不存在未遂。
综上， 持肯定说的学者认为“给权利人造成重大损失”是区分犯罪既遂与未遂的条件,理由是我国刑法分则规定的故意犯罪模式为既遂模式； 持否定说的学者认为“给权利人造成重大损失”是区分罪与非罪的条件， 如果侵权人的行为没有给商业秘密权利人造成实际的重大损失的，即使其他犯罪构成要件符合，也不构成犯罪； 持折中说的学者认为“给权利人造成重大损失”是罪与非罪的条件， 而“造成特别严重后果”是区分加重构成形态的既遂与未遂的条件。
二、 《刑法》第 219条规定的“给权利人造成重大损失”是区分罪与非罪的条件，还是既遂与未遂的条件
从争议的理论基础看， 《刑法》第 219 条规定的“给权利人造成重大损失”究竟是区分罪与非罪的条件，还是既遂与未遂的条件， 关键是如何看待我国刑法分则规定的犯罪构成模式问题。如果认为我国刑法分则规定的具体犯罪以既遂为模式，则“给权利人造成重大损失”这一危害结果的出现则意味着犯罪的既遂；如果认为我国刑法分则规定的具体犯罪以犯罪成立为模式，则“给权利人造成重大损失”这一危害结果的出现只意味着犯罪的成立，如果没有出现这种法定的危害结果则不构成犯罪。长昊商业秘密律师认为， 从理论上看， 犯罪成立模式存在诸多弊端，不宜为刑法分则规定具体犯罪时所采纳。其理由是：
第一，犯罪成立模式将导致犯罪构成要件不明确。对具体犯罪而言， 行为是否成立犯罪， 难以有一个明确的标准， 如果刑法分则规定的是犯罪的成立模式，包括了犯罪既遂、未遂、预备、中止的所有形态，那么将导致犯罪的构成要件不明确，普通群众甚至司法工作人员也难以确定犯罪的构成要件， 刑法理论对犯罪构成的分析会因此而缺乏妥当的理论基点，从而陷入混乱状态。
第二，犯罪成立模式说也与刑法总则关于犯罪预备、 未遂、 中止形态从轻、减轻或者免除处罚的相关规定相矛盾，会导致对犯罪嫌疑人处罚过重。犯罪成立模式意味着犯罪的所有停止形态的刑罚全部规定在刑法分则中， 从而导致犯罪的未完成形态无法比照既遂犯裁量刑罚，难以体现罪刑相适应。另外，我国刑法中，刑事责任的承担方式包括定罪免刑这一方式，对于相当一部分犯 罪而言，如果仅仅符合犯罪成立的最低的标准，其可能不被判处刑罚。而如果刑法分则规定是犯罪的成立模式， 对这类犯罪恐怕很难找到定罪免刑的根据。
第三，犯罪成立模式说会导致犯罪既遂的标准混乱。如果刑法分则对于具体犯罪仅规定成立标准，将既遂、未遂、预备、中止形态都予以包括，则意味着对犯罪的既遂标准没有明确规定，那么犯罪既遂的标准就只是一种行为进程意义上的完成，就不再具 有“法定性”。
三、侵犯商业秘密罪的未遂形态是否具有刑法上的可罚性
在肯定了侵犯商业秘密罪的未遂形态后， 侵犯商业秘密罪的未遂形态是否需要用刑法处罚，还是通过民事行政手段处罚即可，应如何划分它们之间的界限，这又是一大难题。根据我国现行刑法的规定, 很难判断是否应该处罚侵犯商业秘密罪的未遂，从刑法的谦抑性的角度，一般情况下对侵犯商业秘密罪为造成权利人重大损失的行为不应处罚。但这也并不意味着侵犯商业秘罪的未遂形态并非一概不可罚：第一，我国刑法对犯罪未遂形态是以处罚为原则，因此从刑法意义上来讲，侵犯商业秘密罪的未遂形态是可以处罚的， 处罚侵犯商业秘密罪的未遂形态并不违反刑法的规定。第二，有些侵犯商业秘密罪的未遂形态具有严重的 社会危害性，这些行为由于实际上没有给权利人造成重大损失， 根据民法和行政法不足以制裁和预防该种行为，不能有效保护权力人的合法权益。如果对侵犯商业秘密罪的未遂形态一概不予处罚，容易放纵犯罪，不利于保护商业秘密权人的权利。另外， 根据行为性质对客观上可能给权力人造成重大损失的行为的处罚，并不违背刑法的谦抑精神。第三，现行立法以实际造成损失 50 万元的数额作为区分罪与非罪的结果，不够妥当， 不利于对盗窃、 利诱等明显不正当手段获取商业秘密的行为的打击，因此从打击与预防并重的原则出发，不少学者提出或者减低数额标准，或者将实际损失修改为“有可能造成损失”的建议，这些学者实际上也认为本罪的未遂形态具有严重的社会危害性，应予以处罚。
四、侵犯商业秘密未达第二量刑档次行为的处罚问题
第一部分的折中说认为，侵犯商业秘密罪的两个量刑档次中， 第一档次数额应该是罪与非罪的标准， 达到第一档次数额， 在针对第二档次数额未遂的情况下，才存在未遂。这种观点实际上是混淆了侵犯商业秘密行为不构成犯罪与构成犯罪情节轻微不处罚的区别。在行为人侵犯他人商业秘密可能造成严重损失， 但没有造成的情况下，此时，行为人的侵犯商业秘密行为构成了犯罪，但因情节轻微不应处罚。值得注意的是，当行为人的侵犯商业秘密行为本来应该给商业秘密权利人造成特别严重的后果， 但因某种特殊原因，只给权利人造成了严重损失，此时到底是认定为第一档次的既遂， 还是第二档次的未遂。这个问题实际上是司法实践中较为常见的一个问题，如几名嫌疑人经过调查了解到某公司财务室每天存在数百万现金，经过精心策划，去到该公司财务室盗窃，但该财务室正好之前一天将现金存入了银行，几名行为人一共只盗得 3000 元。对于该案件如果只认定为盗窃 3000 元的既遂明显过轻，不能做到罪刑相适应，只能认定为盗窃数百万的未遂。前述侵犯商业秘密罪的情况也应作类似处理， 如果第二档次的未遂比第一档次的既遂重，则应认定为第二量刑档次的未遂，如果第二档次的未遂比第一档次的既遂轻，则应认定为第一档次的既遂。另外，侵犯商业秘密的行为本应该给商业秘密权人造成特别严重的后果，而因某种特殊原因，没有造成任何后果的人，同样应该构成第二档次的未遂，应该予以处罚。
五、结语
综上所述，侵犯商业秘密罪应当存在未遂形态，但侵犯商业秘密罪未遂形态的处罚范围不能过于扩大，只有在行为故意侵犯他人商业秘密本应造成权利人特别严重损失，但没有造成的情况下才处罚侵犯商业秘密罪的未遂，对于故意侵犯他人商业秘密， 可能“造成权利人重大损失”，但没有造成的情况下，一般不应处罚侵犯商业秘密罪的未遂。