长昊商业秘密律师
摘 要：近些年来，随着市场经济的发展侵犯商业秘密的行为愈发频繁，刑法上对于侵犯商业秘密罪做出了明确规定，但是对于重大损失的理解和认定还存在争议，从侵犯商业秘密罪中重大损失进行探讨，以期有助于打击侵犯商业秘密的犯罪和维护公平正义。
关键词：侵犯商业秘密罪；重大损失；认定
一、问题的提出
中国刑法在第三章破坏社会主义市场经济犯罪中规定“给权利人造成重大损失”， “造成特别严重后果”时，才对侵犯商业秘密的行为予以处罚。即如若权利人没有遭受重大损失或者没有相关的严重后果，那么行为人的行为就不构成侵犯商业秘密犯罪，也就不再由刑法予以规制。因而中国刑法对于侵犯商业秘密犯罪规定为结果犯，将是否具有“重大损失”或严重后果作为认定的重要依据。2004 年 12 月 8 日最高院最高检联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 7 条规定，给商业秘密权利人造成损失数额在 50 万元以上的，属于给商业秘密的权利人造成重大损失。但是对于重大损失 的理解和计算法律规定并不清晰，司法实务中的理解和做法也不尽相同，造成了很大混乱。有鉴于此，对于“重大损失”的理解成为认定侵犯商业秘密罪的重中之重。
二、重大损失的理解
（一） “损失”的理解
1. “何人”的损失
不可否认，这里所谓的损失指的是商业秘密权利人的损失。但是商业秘密的权利人有哪些？ 根据刑法 219 条的规定：本条的权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。据此，这里损失既包括商业秘密所有人的损失也包括被许可使用商业秘密的商业秘密使用人的损失。因此在计算相关的损失时就应该将商业秘密所有人跟相关权利人的损失全部加上。
2. 直接损失还是间接损失
直接损失是指与行为有直接关系而造成财产的损毁、 减少的实际价值。间接损失指由直接经济损失引起或者牵连的其他损失，包括丧失的预期可得利益、为了挽回损失所支付的各种开支费用等。那么在侵害商业秘密罪中重大损失应该如何计算，仅仅是指直接损失还是将间接损失也包含在内。
3. 有形损失还是无形损失
有形的损失这里是指对权利人由于侵权行为造成的具体的看得见的具体可以衡量的损失。无形损失是指由于侵权行为权利人所遭受的看得见的抽象的损失。那么这里的“损失”是否包含无形损失，我们认为这种无形损失需要包括在内，因为侵犯商业秘密的行为，并不仅仅表现为给权利人造成物质的有形损害，也表现为使权利人丧失掉竞争优势等。因此有必要将无形损失计算在内。
4. 物质损失还是精神损失
在此方面主要有两种观点，第一种观点认为，侵犯商业秘密造成的损失是对权利人竞争优势和这种优势所带来的竞争的经济利益的损失。这种损害包含成本、现实的优势和未来的优势。第二种观点认为，在认定损失的时候， 除了要考虑上述因素外，还应该考虑侵犯商业秘密的客观行为给权利人名誉、荣誉造成的损害等等。对此，我们认为第一种观点是可以的。
首先，民法和刑法的保护方法是不同的，对于精神损害的赔偿认定只属于民法的范畴，而非刑法认定犯罪的手段。权利人如果由于侵害行为受到精神上的损失，可以通过民事诉讼的方法请求精神损害赔偿。
其次，侵犯商业秘密罪的客体是权利人对商业秘密的专用权，即使现在学术界争论其客体范畴，有的认为是国家对商业秘密的保护制度和商业秘密权利人的财产权利，有的认为是国家对市场的管理秩序和商业秘密权利人的无形财产的所有权。等等诸多观点都没有将人身权、名誉权等作为该罪的客体，因此在认定该犯罪的时候是不能将人身权、名誉权的损害作为考虑对象的。对于名誉权荣誉权的损害我们认为至多在量刑时作为酌定量刑情节予以考虑。
（二） “重大”的理解
刑法第 219 条规定，侵犯商业秘密罪必须是犯罪行为给权利人造成了重大损失。那么何为损失重大，2001 年最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第 65 条(侵犯商业秘密案(刑法第 219 条)规定: “侵犯商业秘密,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在 50 万元以上的;致使权利人破产或者造成其他严重后果的。”2004 年最高院与最高检联合发布的《解释》第 7 条规定， “实施刑法第 219 条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在 50 万元以上的，属于给商业秘密权利人造成重大损失”。因此，人们认为只要权利人的损失达到 50 万元即可认为是重大损 失，行为人的行为即可构成犯罪。
三、“重大损失”认定模式
根据刑法规定，侵犯商业秘密罪是结果犯，重大损失是其必备要件，那么如何认定重大损失，在实践中有不同的认定方式，主要有以下几种。
1. 以权利人所减少的收入数额来认定
在此，既包括权利人由于营业额减少所遭受的损失，又包括权利人所没有得到的许可使用费等，商业秘密的权利人减少的收入数额便是认定的重大损失数额。
2. 以侵权人所获得的利益来认定
与前一种方法从权利人利益角度分析不同，此种方法从侵权人的角度予以认定，亦即以侵权人使用该商业秘密进行生产经营活动所获得的利益来认定重大损失的数额，这实际上是一种推定的方法。在司法实务部门中通常通过认定侵权人所获得的利益来认定重大损失，此种方法通常在权利人所减少的收入额难以确定的情形下才予以使用。
3. 以商业秘密的价值或商业秘密的许可使用费来认定 “重大损失”
当权利人的收入数额与侵权人所获得的利益都难以确定时，在司法实践中，法院会采用以下两种方法来确定重大损失的数额。第一种是以商业秘密的价值来间接认定权利人的“重大损失” ,这种情况通常在行为人尚未生产出侵权产品或者已经生产出侵权产品但没有实现销售的情形下适用。第二种便是以商业秘密的许可使用费来认定重大损失。在具体的司法实践中，当被告人通过不正当手段获得权利人的商业秘密并生产出产品，虽然此时尚未对权利人的市场地位、市场利益等造成实质性的危害，但是某些法院在审理案件中，会认定此种行为未得到权利人的许可，对权利人可认定为造成了一定的损失，即使得权利人丧失商业秘密许可使用费的利益。此时以该商业秘密的许可使用费的数额作为重大损失的认定标准。
四、损失的计算方式
我们认为，由于侵犯商业秘密罪的行为表现有多种形式，具体侵害商业秘密的情形也大不相同，形态各异。因此对于不同的情形采取不同的方法才是可行之道。如果只适用一种计算标准来确定重大损失，那必然导致罪罚失衡。 但是有的学者认为根据不同的行为方式采用不同的计算标准，长昊商业秘密律师认为这样的做法有一定的合理性，但是从长远角度来讲不是很合适的。因为侵犯商业秘密的行为方式是多种多样的，刑法所列举的诸个行为方式并未将所有的行为方式涵盖在内。另外侵犯商业秘密的本质并不在于行为方式的不同，其本质在于行为的侵权行为使得商业秘密的秘密性受到损害，进而使得权利人的利益受损。秘密性受损害才是侵犯商业秘密罪的本质。在此，长昊商业秘密律师试着从诸个角度，几种情形进行分析。
1. 当商业秘密少许丧失秘密性时的损失计算
行为人以不正当手段获得权利人的商业秘密但尚未披露或者虽披露、允许他人使用，但未曾使用。亦即该商业秘密未被利用阶段。此时商业秘密的秘密只受到很少一部分损害，秘密尚能追回，对权利人来讲仍有完整的利用价值，不会对商业秘密权利人的市场地位、竞争优势造成损害。因此，此时的损失 = 权利人的不正当支出（例如为了保护商业秘密再次支出的保密费）。
2. 当商业秘密完全丧失秘密性时的损失计算
这包括两种情形：商业秘密被大部分同行业从业人员知晓和商业秘密被完全泄露给普通大众。此时损失 = 商业秘密的商业价值 + 保密费 + 权利人不正当的支出。根据 2007 年 2 月 1 日起实施的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第 17 条的规定， 商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。因此，商业价值 = 开发成本 + 实施商业秘密的收益 + 可得利益。
3. 当商业秘密部分的丧失秘密性时的损失计算
商业秘密部分的丧失秘密性，即商业秘密为他人所利用并对权利人的市场地位、竞争优势造成了冲击，但权利人仍可追回该秘密，并继续利用的情形。在这种情形下我们认为损失 = 保密费 + 非正常的支出 + 权利人经营类损失 + 侵权人的利润—权利人的损失和侵权人利润的法理重合部分 + 权利人预期可得利益。
综上所述，以商业秘密是丧失程度作为衡量的尺度，从而将侵犯商业秘密罪中重大损失予以有效的量化，有助于打击侵犯商业秘密的犯罪和维护公平正义。